מדריך סן רמו מהווה נוסח מוסכם בין המומחים השונים ומטבע הדברים הוא כולל פשרות בין גישות שונות של המומחים (ראו מאמרו של Wolff Heintschel von Heinegg "The Current State Of The Law Of Naval Warfare: A Fresh Look at the San Remo Manual" International Law Studies Vol 82, 269 (2006). (להלן: Heinegg, A Fresh Look).
24. לצד מדריך סן רמו ניתן למצוא גם מדריכים שהוכנו על ידי צבאות שונים, הכוללים אף הם הוראות והנחיות לציי הים כיצד לפעול בעת מלחמה. מוכרים בעיקר המדריך של צבא ארצות הברית, The Commander's Handbook on the Law of Naval Operations, והמדריך הבריטי המוכר כ- The Manual of the Law Of Armed Conflict.
מדריכים אלו, בדומה למדריך סן רמו, מבוססים על כללי המשפט המנהגי, כפי שאומצו על ידי המדינות השונות.
25. דיני הלחימה בים כפופים גם למקורות נוספים. דיני הלחימה בים, הם חלק מדיני הלחימה הכלליים (ראו י' דינשטיין דיני מלחמה, 158 (1983)). כך, בעת עימות מזוין, יחולו עקרונות אמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנה על אזרחים בימי מלחמה משנת 1949, והפרוטוקולים הראשון והשני, העוסקים בהגנה על אזרחים בעתות מלחמה (ראו דו"ח ועדת פלמר, עמ' 91-89; י' דינשטיין לעיל, עמ' 165 -166).
26. מקובל לראות במדריך סן רמו, למעט מספר סוגיות מועטות, כסיכום של המשפט המנהגי בנוגע ללוחמה בים. מדריך זה שימש כבסיס לניתוח הדין הנוהג גם בוועדת טירקל ובוועדת פלמר וגם בספרות האקדמית העוסקת לדיני הלחימה בים ואומץ כבסיס להגדרת דיני הלחימה בים וכאבן הבוחן לבחינת אמצעים הננקטים על ידי צדדים במהלך עימות מזוין (ראו מאמרו של Heinegg, A Fresh Look הנ"ל, עמ' 269; דו"ח ועדת פלמר עמ' 73; E. Spelman "The Legality of the Israeli Naval Blockade of the Gaza Strip" European Journal of Current Legal Issues, Vol 19,1 (2013); Heinegg "Blockade" Oxford Public International Law (2015) (opil.ouplaw.com) (להלן: Heinegg, Blockade).
27. המונח סגר ימי, Blockade, לא זכה להגדרה מפורשת ובמדריך סן רמו לא נכללה הגדרה כלשהי. עם זאת, מקובלת ההגדרה שבמדריך הצי האמריקאי שזו לשונה:
Blockade is a belligerent operation to prevent vessels and / or aircraft of all nations, enemy as well as neutral, from entering or exiting specified ports, airfields, or coastal areas belonging to, occupied by, or under the control of an enemy nation.
ראו גם את ההגדרה ב- Heinegg, A Fresh Look לעיל, עמ' 276; דו"ח טירקל עמ' 41; דו"ח פלמר עמ' 80; דינשטיין לעיל עמ' 165).
28. להטלת הסגר עשויות להיות מספר תכליות. התכלית המידית הברורה היא למנוע כניסת אניות מלחמה, למנוע כניסת אמצעי לחימה, לוחמים או ציוד תומך לחימה (ראו דינשטיין לעיל, עמ' 171-169; דו"ח טירקל עמ' 37; דו"ח ועדת פלמר עמ' 81). סגר ימי, בשונה מהטלת מגבלות אחרות, נועד למנוע גם יציאת ספינות מאזור הסגר, בין אם לצורך הצטיידות, קבלת סיוע, גיוס לוחמים, שיפור אמצעי לחימה או אחר.
29. לסגר הימי תכליות נוספות. הסגר הימי מהווה אמצעי במסגרת "לוחמה כלכלית" כנגד צד לעימות (ראו Heinegg, A Fresh Look עמ' 276; דו"ח טירקל עמ' 37). התכלית הכלכלית, כלומר הפגיעה בכלכלת מדינת האויב, הוכרה בעבר כתכלית מספקת להטלת סגר ימי. עם זאת, כיום נהוג לחשוב כי התכלית של פגיעה בכלכלת הצד האחר לסכסוך המזוין, כתכלית יחידה לסגר, אינה מספקת להצדקתו (Heinegg, שם). על כן, סגר ימי יוכר כאשר פרט לתכלית הכלכלית תתלווה לה תכלית נוספת. כך למשל מציין Heinegg כי החלשת כוחו של האויב וצמצום כוחו המזוין ויכולתו הצבאית בדרך של פגיעה בסחר, היא תכלית מוכרת ולגיטימית להטלת הסגר (שם, וראו גם Heinegg, Blockade הנ"ל, פסקה A). עוד נזכיר כי לעתים סגר ימי מוטל כחלק ממבצע צבאי ובמקרה שכזה, תכליתו למנוע מאניות זרות להפריע למבצע או להיקלע לאזורי לחימה.
30. בהחלטות בתיקים הקודמים קבעתי כי על פי המשפט הבינלאומי המנהגי, סגר יחשב כחוקי אם המדינה המכריזה על סגר תבטיח את אפקטיביות ההודעה, אפקטיביות הסגר, שוויון ואי הפליה ותבטיח מעבר וגישה לנמלי וחופי מדינות ניטראליות.
31. פרט לעמידה בתנאים אלו תיבחן תקינות הסגר הימי גם לאורן של החובות המוטלות על כל צד לסכסוך מזוין להבטיח תנאים הומניטאריים נאותים לתושבי הצד שעליו הוטל הסגר.
הדרישה למילוי חובות הומניטאריות מעוגנת בסעיף 54(1) לפרוטוקול הראשון של אמנת ג'נבה, האוסר על הרעבת תושבי האזור הסגור (ראו דו"ח פלמר בעמ' 87 וכן סעיף 5.20 של סקירת מחלקת ההגנה).
32. סעיף 102 למדריך סן רמו אינו כולל הוראה זהה להוראת הפרוטוקול הראשון הנ"ל אלא קובע הוראה כללית יותר. וכך נאמר בסעיף 102 הנ"ל:
The declaration or establishment of a blockade is prohibited if:
(a) it has the sole purpose of starving the civilian population or denying it other objects essential for its survival; or
(b) the damage to the civilian population is, or may be expected to be, excessive in relation to the concrete and direct military advantage anticipated from the blockade.
משמע, על פי מדריך סן רמו, נאסר על הטלת סגר שמטרתו היחידה היא הרעבה של תושבי השטח הסגור או מניעת מוצרים אחרים החיוניים לקיומם. סעיף 102(b) כולל הוראות בדבר מידתיות הסגר ומורה כי אין להטיל סגר אם הנזק הישיר והאגבי הצפוי להיגרם לאוכלוסייה, מופרז וחורג ביחס ליתרון ולתועלת הצפויה למטיל הסגר. דרישת המידתיות שמופיעה במדריך סן רמו, אינה מופיעה במדריכים אחרים. עם זאת, בסקירת מחלקת ההגנה בארצות הברית, פסקה 13.10.2.5 (עמ' 889), מוזכרת הדרישה תוך הפנייה לפרוטוקול הראשון של אמנת ג'נבה. גם המחבר Heinegg במאמרו Blockade הנ"ל מפנה להוראות אמנת ג'נבה כבסיס לקיומן של החובות ההומניטאריות שבסעיף 102 למדריך סן רמו. דרישות נוספות מצוינות גם בסעיף 103 למדריך, המכיר בזכותה של המדינה מטילת הסגר לקבוע הסדרים להבטחת התנאים ההומניטאריים לאוכלוסייה באזור הסגר, וכך נאמר:
If the civilian population of the blockaded territory is inadequately provided with food and other objects essential for its survival, the blockading party must provide for free passage of such foodstuffs and other essential supplies, subject to:
(a) the right to prescribe the technical arrangements, including search, under which such passage is permitted; and
(b) The condition that the distribution of such supplies shall be made under the local supervision of a Protecting Power or a humanitarian organization which offers guarantees of impartiality, such as the International Committee of the Red Cross.
33. דרישות אלו לעמוד בחובות ההומניטאריות הן דרישות תלויות נסיבות. התשובה לשאלה האם המדינה מטילת הסגר שמרה על תנאים הומניטאריים בהתאם לחובות המוטלות עליה, מותנית גם בקיומם של מעברים אחרים פרט לחופי הים, שבאמצעותם ניתן לספק את צרכי האוכלוסייה. יתרה מזו, התשובה לשאלת חוקיות הסגר, בהתאם לחובות ההומניטאריות, עשויה להשתנות מעת לעת בהתאם לשינויים במצב האוכלוסייה, בצרכיה ובאפשרויות האספקה האחרות. על כן, נדרשת בדיקה רצופה של השפעת הסגר על האוכלוסייה מחד גיסא, ושל היתרון והתועלת למטילת הסגר מאידך גיסא (ראו דו"ח פלמר בעמ' 88; דו"ח טירקל עמ' 87).
34. בהחלטות הקודמות בחנתי את הסגר הימי שהוכרז על רצועת עזה. הנחתי, בהיעדר טענה אחרת, כי הצדדים מסכימים שדיני הלחימה חלים על הסגר, אף כי העימות בין מדינת ישראל לתושבי רצועת עזה אינו עימות בין מדינות (פסק הדין בעניין הספינה מריאן פסקה 52).
35. בעניין האנייה זייתונה בחנתי גם את הטענות בדבר מידתיות הסגר והדגשתי כי חוקיות ומידתיות הסגר הימי בכל הנוגע לעמידה בחובות ההומניטאריות ייבחנו על פי השלכות הסגר הימי עצמו, ולא על פי כלל המגבלות המוטלות על תושבי הרצועה. עוד הדגשתי, כי על הטוען כי הסגר הימי אינו עומד בדרישות המידתיות, מוטל הנטל לשכנע כי קיים של קשר סיבתי בין הסגר הימי לבין המצב ההומניטרי של תושבי הרצועה.
הואיל ומדינת ישראל הצהירה, כבר בעת ההכרזה על הסגר הימי, כי תאפשר לכל הסחורות והציוד ההומניטארי שיישלחו דרך הים לרצועת עזה, להגיע לנמל אשדוד ומשם במעבר יבשתי לרצועה. יש בכך לכאורה ראיה כי הסגר הימי כשלעצמו אינו משפיע על העברת הסיוע ההומניטארי לרצועה,. המדינה הציגה, כמו גם בכל ההליכים הקודמים, תעודת עובד ציבור כי במעברים היבשתיים מועבר ציוד הומניטארי לרצועת עזה. כן הובאו ראיות כי גם ציוד שהיה על ספינת זייתונה הועבר לרצועה. לאור האמור קבעתי כי הסגר הימי על רצועת עזה הוא חוקי, על פי המשפט הבינלאומי המנהגי וכי אין בו כשלעצמו להביא לפגיעה בלתי מידתית בתושבי הרצועה.
36. עוד קבעתי, כי החרמת אנייה המבקשת להפר סגר ימי אינה פוגעת בזכות המחאה של משתתפיה. הזכות למחות כנגד פעולות הממשלה, הזכות להפגין ולבטא דעות כנגד החלטות הממשלה, היא זכות מוכרת ואין עליה כל עוררין. כך רשאי כל אדם למחות כנגד פעולות מדינת ישראל ברצועת עזה, נגד המצור היבשתי, הסגר הימי או נגד כל פעולה אחרת (על זכות המחאה ראו עע"מ 3829/04 טויטו נ' עיריית ירושלים, פ"ד נט(4) 769 (2004); בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289 (1999); רע"פ 5086/97 בן חור נ' עיריית ת"א – יפו, פ"ד נא(4) 625 (1997); בג"צ 2979/05 מועצת יש"ע נ' השר לביטחון פנים (27.3.2005)).
הוספתי כי זכות המחאה אינה ניצבת לבדה והיא תיסוג אל מול אינטרסים מוגנים אחרים (ראו למשל בג"צ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת (15.4.2015)). בתי המשפט הכירו כי חופש הביטוי, לרבות החופש להעביר ביקורת על החלטות ממשלה, עשוי ליסוג מפני אינטרסים מנוגדים (דנ"פ 7383/08 אונגרפלד נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 23 (2011); בג"צ 2753/03 קירש נ' ראש המטה הכללי של צה"ל, פ"ד נז(6) 359 (2003); בג"צ 399/85 ח"כ כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3) 255 (1987); עע"מ 3829/04 הנ"ל; א' ברק פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית כרך שלישי 217 (1995)). כך נקבע גם כי הזכות להפגין עשויה לסגת מפני אינטרס ציבורי נוגד (בג"צ 2969/05 הנ"ל; בג"צ 6658/93 עם כלביא נ' מפקד משטרת ירושלים, פ"ד מח(4) 793 (1994); בג"צ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393 (1984)).
37. זאת ועוד, זכות המחאה אינה יכולה להצדיק הפרת הדין. כך למשל ברע"פ 5086/97 בן חור ואח' נ' עיריית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד נא(4) 625 (1997), בחן בית המשפט העליון את חוקיות הקמת מאהל בלתי חוקי לצרכי מחאה והוצאת צו הריסה כנגדו. בפסק הדין נקבע במפורש כי הזכות להפגין אינה יכולה לשמש הצדקה להפרת הדין, וכי גם זכות יסוד נובעת מן הדין וזקוקה לו (וראו לעניין זה גם: בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים, פ''ד לד(2) 169 (1979).
38. כאשר עוסקים בספינת מחאה, כלומר בספינה שמפרה את הסגר שלא לצורך העברת ציוד הומניטארי, או אחר, אלא רק כדי לעורר דיון ציבורי בינלאומי, השיקול המרכזי המנחה הוא שיקול ההרתעה. מי שמעוניין למחות כנגד החלטות או פעולות של ממשלת ישראל, יכול לנקוט בדרכים רבות ומגוונות, שאין בהן משום הפרה של הסגר הימי שהוכרז. כך בדו"ח ועדת פלמר פסקה 92, עמ' 48 נאמר:
People may, of course, freely express their views by peaceful protest. But to deliberately seek to breach a blockade in a convoy with a large number of passengers is in the view of the panel a dangerous and reckless act.
ובהמשך בפסקה 158:
There is no right within those rules to breach a lawful blockade as a right of protest.
זכותם של מארגני המשטים, להפגין ולמחות על פעולות ישראל ברצועת עזה, בכל מקום ובכל דרך חוקית אחרת, אינה שנויה במחלוקת. עם זאת, הניסיון להפר את הסגר הימי כאמצעי לביטוי מחאה מנוגד למשפט הבינלאומי המנהגי, פוגע באינטרס הציבורי ופוגע בתכליות הטלת הסגר. ברצועה.
39. ניתן לסכם את המסגרת המשפטית הכללית בהליכי החרמה של ספינה המבקשת להפר סגר ימי כדלקמן:
(א) חוק המלקוח הימי משנת 1864 מקנה סמכות למדינת ישראל להחרים אניות.
(ב) החרמת אנייה על ידי המדינה כפופה לאישור בית המשפט לימאות, המוסמך לדון בבקשת החרמה על פי חוק המלקוח הימי.
(ג) פנייה לבית המשפט בבקשה להחרמת אנייה צריכה להיעשות ללא שיהוי.
(ד) הסגר הימי שהוכרז על רצועת עזה עומד בדרישות החוקיות על פי דיני המלחמה בים המעוגנים במשפט הבינלאומי המנהגי.
(ה) הסגר הימי על רצועת עזה אינו חורג מדרישת המידתיות, אם כי מידתיות הסגר והקשר הסיבתי בין הסגר למצב ההומניטארי של תושבי הרצועה עשוי להבחן מעת לעת בשים לב לנסיבות המשתנות.
(ו) ניתן להחרים "ספינות מחאה", כלומר ספינות המבקשות להפר את הסגר כדי לעורר דיון ציבורי.
(ז) חוקיות ומידתיות הסגר הימי נסמכות בין היתר, על העברת ציוד הומניטארי לרצועת עזה דרך מעברים יבשתיים. פגיעה באפשרות להעברת הציוד ההומניטארי עשויה להשפיע על ההכרעה בעניין חוקיות ומידתיות הסגר הימי.
עובדות המקרה הנוכחי
40. עובדות המקרה הנוכחי ברובן אינן שנויות במחלוקת והצדדים אף ויתרו על חקירת המצהירים.
בחודש אפריל 2018 התארגנה קבוצת פעילים, חברי קואליציה המגדירה עצמה כקואליציית "משט החירות", ליציאה במשט לישראל. בין ספינות המשט נכללו הספינה Kaarstien ("השיבה") שהיא ספינה המפליגה תחת דגל נורבגיה ובבעלותו של אזרח נורבגיה בשם Gron Hov, והספינה Freedom ("חירות") שהיא ספינה המפליגה תחת דגל שוודיה, ובבעלותו של אזרח שוודי בשם Jons Olof Marklund. המשט יצא לדרכו מהעיר גטבורג בשוודיה וכלל ארבע ספינות. בשלב מאוחר יותר התפצלו הספינות קארסטיין ופרידום מהמשט והמשיכו במסען לים התיכון, כשיעדם נמל עזה. הספינות עגנו בדרך בנמלים שונים לצורף איסוף תרומות ותמיכה. הספינות נשאו גם שלטי תמיכה וקריאה לשחרור עזה מהסגר.