41. בבית משותף שני מרכיבים הכרחיים, דירות ורכוש משותף [ע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' פנחס וחיה מרכוס, פ''ד מא(2) 561 (1986)].
42. סעיף 52 לחוק המקרקעין קובע ומגדיר את הרכוש המשותף כך: "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת." (ההדגשה אינה במקור).
43. כעולה מלשון הסעיף, הגדרת הרכוש המשותף שבבית המשותף היא שיורית. מקרקעין שלא הוגדרו כדירה הנם בגדר רכוש משותף (יהושע ויסמן, דיני קניין – בעלות ושיתוף (תשנ"ז), עמ' 392 להלן-"ויסמן"). רשימת הפרטים המנויים בסעיף 52 לחוק המקרקעין ונמנים ברכוש המשותף היא רשימה פתוחה. אפשר להוסיף לה או לגרוע הימנה (ויסמן, שם עמ' 397).
44. סעיף 2 לתקנון המצוי שבתוספת לחוק המקרקעין, החל על הבית המשותף, קובע כי: "בעל דירה אינו רשאי לעשות בדירתו שינויים או תיקונים הפוגעים ברכוש המשותף או מסכנים או עשויים לסכן את קיומו או משנים או עשויים לשנות את ערכו, אלא אם קיבל תחילה הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות. לענין זה, "פגיעה ברכוש המשותף" – לרבות פגיעה בחזותו החיצונית התקינה והאחידה כפי שהיתה בעת גמר הבניה."
45. פגיעה ברכוש המשותף מפורשת בפסיקה באופן רחב והיא כוללת כל פגיעה בחזותו החיצונית התקינה והאחידה של הבית, כפי שהייתה בגמר הבנייה, לרבות שינוי דמותו הארכיטקטונית או שיבוש שלמותו הסימטרית והאסתטית אין כל נפקות לשאלה אם מדובר בפגיעה קטנה או גדולה, והאם היא ניתנת לפיצוי נאות או לא. לכן, נקבע בפסיקה כי פתיחת דלת בקיר חיצוני של הבית המשותף, מהווה פגיעה ברכוש המשותף [ע"א 381/66 לוי נ' לינקביץ, כ (4) 557 ;ת"א (י-ם) 7501-09 יזדי נ' בורלא (נבו 13.01.2013);ע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ(2) 290, 293 (1966);ע"א 395/74 יצחק לוי נ' רבקה סמואל, פ"ד כט(2) 39 (1975)].
46. ובמיושם לענייננו- פתיחת הדלת בקיר החיצוני, כפי שביצע הנתבע, מהווה פגיעה ברכוש המשותף, ומשכך היא דורשת את ההסכמה המפורשת של בעלי הדירות, במסגרת האסיפה הכללית .
אין די בהיתר בנייה שכן עניינו בהיבט התכנוני ולא הקנייני
47. בניגוד לטענת התובעים, הוכח כי בידי הנתבע היתר בנייה המאשר לו לפתוח דלת מדירתו לכיוון החצר המשותפת.
48. אלא שבכך לא די. היתר בנייה, נבחן ב"עיניים תכנוניות" אך לא ב"עיניים קנייניות". כך שלשם ביצוע שינויים ברכוש המשותף, אין די בהיתר בנייה, אלא יש צורך בעמידה ברוב הדרוש לפי חוק המקרקעין [רע"א 1462/10 דוד עטייה נ' ליאור שגיא, בפסקה 19 (נבו 02.08.2012); המפקח על המקרקעין פתח תקוה 245/19 גרין חיים דב נ' שטרנבוך איטה לאה, בפסקה 23 (נבו 04.03.2021);(המפקח על המקרקעין פתח תקוה) 620/18 מנשה משה נ' רינגל אברהם דב, בפסקה 28 (נבו 19.09.2021)]. סמכות מוסדות התכנון מוגבלת לדיון בשאלות תכנוניות, ואין הם מוסמכים לדון בשאלות קנייניות [בג"ץ 1578/90 הלן אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון לבניה ת"א (נבו 24.10.1990);עע"מ 3493/08 אפרים שחמון נ' רשות הרישוי המקומית לתכנון ובניה תל אביב - יפו , בפסקה 20 (נבו, 13.12.2010);עע"מ 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ, בפסקה יב (נבו 09.01.2011(]
49. משכך, בעל דירה המבקש לבצע שינויים כלשהם ברכוש המשותף, בין אם מדובר בבנייה על דרך של הרחבת דירתו, ובין אם מדובר בפתיחת דלת בקיר החיצוני, עליו לעמוד בשני תנאים מצטברים. האחד הוא היתר בנייה, שכאמור ייבחן על ידי מוסדות התכנון, והשני הוא עמידה בתנאים הקנייניים שבחוק המקרקעין.
50. ובמיושם לענייננו - אומנם בידי התובע היתר בנייה אך עליו להראות כי הוא עומד גם בדרישות הקנייניות. אינני מקבל את טענת הנתבע כי קבלת היתר מרשויות התכנון לבנייה, לשינוי שביצע ברכוש המשותף, מכשירה את פעולתו. אישורים במישור התכנוני אינם פוטרים את הנתבע מהכלל הקובע כי יש לקבל את הסכמת האסיפה הכללית בבית המשותף בטרם יבוצע שינוי הכולל בנייה או הריסה ברכוש המשותף ולכן טענתו זו נדחית [ראו: המ' 163/81 בנימין בודנוף נ' נציגות הבית המשותף ברח' שחראי 14-18, ירושלים, פד"י לה(4) 277 (1981)].