28. הערה במאמר מוסגר: התובעת מדגישה את גודל הוויתור מבחינתה בעת שהסכימה למחיקת הבקשה להטלת עיקולים זמניים בגדרי ת"א 46859-07-16. ובכן יש לציין כי בדיעבד, ספק אם ויתור זה שינה מהותית את מצבה של התובעת. פסק-הדין בת"א 46859-07-16 ניתן לאחר שדורי בניה נקלעה להליכי חדלות פירעון. משמעות הדבר היא כי קמה מניעות לקיים נגדה הליכי גבייה עצמאיים, על כל המשתמע מכך לרבות בכל הנוגע לנפקותם של עיקולים שהיו מוטלים טרם פתיחתם של הליכי חדלות הפירעון.
(ג) סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה
29. כפי שקבענו לעיל, ההתחייבות שנטלה על עצמה הנתבעת כלפי התובעת, להכיר בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה כחוזה לטובת צד שלישי שניתנה לתובעת הודעה על קיומו, איננה סוף פסוק. זאת משום שההתחייבות האמורה לא שללה את זכותה של הנתבעת, לפי סעיף 37 לחוק החוזים, להעלות כלפי המוטב (בענייננו – התובעת) טענות שיש לה כלפי הנושה (בענייננו – דורי בניה). ואכן, הנתבעת גורסת כי התחייבותה לשאת בתשלומים לצד השלישי (התובעת) לוותה בתנאים המפורטים בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה, ומכיוון שתנאים אלה, כולם, לא קוימו – גם חובת השיפוי או התשלום לא קמה. טענה זו אינה זרה לעולמם של חוזים לטובת צדדי ג'. "ככל זכות חוזית אחרת, גם זכות המוטב יכולה להיות תלויה בתנאי" (שלו וצמח, בספרם הנ"ל, בעמ' 730). כמו כל חוזה, גם חוזה לטובת צד שלישי מושתת על כוונת הצדדים לו. כוונה זו יוצרת את זכותו של האדם השלישי ומגדירה את תוכנה ואת היקפה. הצדדים לחוזה רשאים להתנות את זכותו של המוטב בתנאים, לרבות כאלה שאינם מצויים בגדר שליטתו. כמו-כן סעיף 37 לחוק החוזים מתיר כאמור לחייב להעלות כלפי המוטב טענות שיש לו כלפי הנושה, המגבילות את היקף הזכות או את תוכנה. בכלל זה רשאי החייב להעלות טענות בדבר אי-התקיימות תנאי (שם, בעמ' 748-747).
30. למען הנוחות נשוב ונצטט את סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה:
ידוע לצדדים כי לצד שלישי, אשר איננו קבלן משנה בפרויקט, תביעות, שעילתם הנטענת טרם חתימת הסכם זה, לקבלת סכומים בקשר עם הפרויקט, תביעות השנויות במחלוקת עם הצד השלישי. מוסכם במפורש בין הצדדים כי במידה ותהיינה לקבלן המשנה בקשר לפרוייקט ו/או חוזה זה עלויות עקיפות של תשלומים לצד השלישי הנ"ל, הקבלן יהא אחראי לתשלום עלויות אלו על חשבונו באם וככל שתהיינה וזאת עד לסכום שלא יעלה במצטבר על 3,100,000 US$ בתוספת מע"מ. הקבלן וקבלן המשנה ישתפו פעולה בניסיון לייתר את העלויות העקיפות כאמור, ובכל מקרה קבלן המשנה לא ישלמם ללא קבלת אישור הקבלן מראש ובכתב. עוד מוסכם כי כל תביעה ו/או דרישה בגין ו/או בקשר לעלויות העקיפות הנ"ל שתופנה לקבלן המשנה תטופל בלעדית על חשבון ובאחריות הקבלן אשר ישפה ויפצה את קבלן המשנה על כל הוצאה ו/או נזק שיהיו לו (באם וככל שיהיו) בגין ו/או בקשר לתביעה ו/או לדרישה כאמור, וזאת כאמור עד לסכום שלא יעלה במצטבר על 3,100,000 US$ בתוספת מע"מ.
31. מעיון בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה עולה כי הנתבעת ביקשה לשמור לעצמה מידה של שליטה ומעורבות בכל הנוגע להיווצרותן של "עלויות עקיפות" שבהן תחוב. אין להתפלא על כך, שהרי ידענו זה מכבר כי "בעל ה[חובה לשלם] מאה הוא בעל הדעה". כלומר, כנגד התחייבותה של הנתבעת לבוא בנעליה של דורי בניה בכל הנוגע לתשלומים לצד שלישי, נקבעו תנאים שעניינם שיתוף פעולה בין הנתבעת לבין דורי בניה בניסיון לייתר תשלומים אלה, הימנעות של דורי בניה מלבצע תשלומים ללא קבלת אישור מוקדם, והעברת האחריות (והעלויות) לנתבעת בכל הנוגע לטיפול בהליכים המשפטיים מול הצד השלישי. מדובר אפוא בשטר ששוברו בצדו.