(ר' גם ע"א 700/89 חברת החשמל נ' מליבו ישראל, פ"ד מז(1) 667, 690–694).
75. עיון בפרשת קסם המילניום לעיל מלמד כי בית המשפט (מפי כב' השופט ע' פוגלמן) קבע את הכלל לפיו הטוען כי זכייתו במכרז קופחה נדרש לתבוע סעד של אכיפת הזכייה קודם שיתבע סעד של פיצויי קיום (שם, פסקה 15), תוך שבית המשפט עומד על הטעמים השונים לקביעת כלל זה, לרבות השאיפה לתקן את הפגם שנפל בהחלטת הרשות על ידי מניעת מימוש זכייה בלתי חוקית במכרז; שיקולי יעילות וחיסכון במשאבי הציבור שעיקרם מניעת תשלום כפל על ידי הרשות; עקרון הקטנת הנזק והחשש מנזק עקיף לקופה הציבורית (שם, פסקאות 15–19; פרשת אסום, פסקה 41).
76. אין חולק, ואחרת לא נטען על ידי התובעים, כי הם לא תקפו את הפגמים הנטענים על ידם ואשר נפלו במכרזים או באי־הארכת האופציה במכרזים 2012 ו־2014 בדרך של עתירה מנהלית. נראה לפיכך, לאור ההלכה שנפסקה בפרשת קסם המילניום, כי התובעים אינם יכולים לתבוע פיצויי קיום בגין הפגמים בהתנהלות הנתבעת הנטענים על ידם, אלא אם כן יוכיחו את התקיימותם של אחד מהחריגים לכלל שנקבעו בפרשת קסם המילניום.
77. החריג הפרוצדורלי: מסלול האכיפה לא צלח בשל טעמים שאינם קשורים בעותר.
א. איני סבור כי עלה בידי התובעים להראות במידה הנדרשת – ואפילו במידה הנדרשת לצורכי בקשה זו – כי הם לא יכלו להגיע למידע הדרוש אילו פעלו בשקידה ראויה. מהחומר שהוצג בפני בית המשפט עולה שהתובעים שמרו על זכויותיהם והגישו מספר עתירות מנהליות כנגד הנתבעת בקשר למכרזים שונים שפרסמה זו, כך שלא נראה שמידע כלשהו חסר מהם או מנע מהם נקיטת הליך משפטי בזמן אמת. אף לא הוכח על ידי התובעים כי מסלול האכיפה לא צלח בשל "מעשה עשוי". כך למשל כל ההתכתבות שפורטה מעלה בין באי כוחם של התובעים לב"כ הנתבעת לעניין אי־הארכת האופציה, הייתה טרם שההסכמים באו לסיומם. כך למשל ציין ב"כ התובעים בנספח כי ככל שהנתבעת תמסור עבודות ללא מכרז "ינקוט מרשנו בכל הצעדים הדרושים למניעת מסירתן שלא כדין" (ר' נספח 21ג לכתב התביעה).
ב. מסקנת בית המשפט, על רקע טיעוני הצדדים והחומר שהובא בפניו, היא כי לא ניתן לקבל טענה שהתובעים קופחו ולא יכלו להגיש עתירה מנהלית או לקבל סעד באמצעותה מטעמים שאינם תלויים בהם. נראה כי כל הנתונים הרלוונטיים הנדרשים והמידע החיוני היו ידועים לתובעים בזמן אמת, כך שלא ניתן לומר שמסלול האכיפה מתייתר, ונכון היה כי התובעים יגישו במועד הרלוונטי עתירה בגין הפגמים שנפלו לשיטתם בהליכי המכרז. משכך, וכפי שנקבע בפרשת אסום, משבחרו התובעים "שלא לפעול במתווה אשר נקבע בהלכת קסם מילניום, ובעניין זה אין לה אלא להלין על עצמה" (שם, פסקה 50 סיפה).
78. החריג המהותי: פגיעה חמורה בשלטון החוק
א. בפרשת קסם המילניום לעיל נקבע בין היתר כי ברגיל, איזון השיקולים "מביא לתוצאה שלפיה מקום שבו מציע שקופח במכרז לא נקט בעתירה מנהלית לאכיפת הזכייה הנטענת, תביעת הפיצויים בגין הפגם שבפעולת הרשות לא תיכון" (שם, פסקה 25 רישה). בית המשפט נדרש לשאלה מהו הדין, מקום שבו סעד האכיפה אינו אפשרי עוד "בשל מחדל מצידו של המציע שזכייתו קופחה, אך הפגם שנפל בפעולת הרשות חמור במיוחד, כגון פגיעה בטוהר המידות או שיקולים זרים..." (שם, פסקה 25 רישה).
ב. בית המשפט בא לכלל מסקנה כי "בנסיבות קיצוניות מעין אלו האיזון בין השיקולים שעליהם עמדנו לעיל יכול להשתנות באופן שייטה את הכף לעבר מתן אפשרות למציע לתבוע פיצויים מהרשות גם אם לא הקדים לתביעתו עתירה מנהלית... יודגש הדגש היטב: הפתח שאנו פותחים כאן לחריג מהכלל המעניק את הבכורה למסלול האכיפה, פתח צר הוא. בפגם המנהלי שיבוא בגדרי החריג דנן צריכה להיות משום חומרה מיוחדת, שאם לא כן, ייעקף הכלל שקבענו כאן מניה וביה. חריג זה יוחל אפוא במשורה ויישמר לאותם מקרים נדירים שבהם פעולת הרשות מערערת את יסודות שלטון החוק" (שם, פסקה 25 סיפה).
ג. גם מדברי ראש העיר והאמור בדו"ח הבדיקה מיום 22.4.14 (נספח 14 לכתב התביעה) לא ניתן להסיק כי אלה מלמדים כי ענייננו במקרה נדיר בו פעולת הרשות ערערה את יסודות שלטון החוק.
ד. גם אם נקבל את טענות התובעים כי התנהלותה של הנתבעת לא הייתה נקייה מפגמים, וכי מדובר לכאורה בהתנהלות "שלא כדין" תוך גרימת נזק כספי או התנהלות תוך פגיעה בעקרון השוויון ו"הפרה גורפת של כמעט כל כללי המשפט המנהלי", משוא פנים או אי־מתן זכות טיעון והפעלת שיקולים זרים, הרי שעדיין לא הוכח כי הפגמים הנטענים מגיעים כדי יצירת "חשש מבוסס למעשי שחיתות או לפגיעה אחרת בטוהר המידות"
(ר' פרשת אסום, פסקאות 51–52).
79. התובעים ידעו ידוע היטב לכלכל את צעדיהם המשפטיים – ביחס למכרזים מושא התובענה, כמו גם ביחס למכרזים אחרים – בזמן אמת, תוך שהם נוקטים הליכים משפטיים לא מעטים (ר' לעניין זה הפירוט בסעיפים 4–22 לבקשת הסילוק). הדברים מעידים כי לא הייתה לתובעים כל מניעה אובייקטיבית או סובייקטיבית לתקוף את מכרזים 2012 ו־2014 (מושא תביעה זו) במועד קרות האירועים. כעת, בגדרי תקיפה עקיפה ובבית משפט אזרחי, אין מקום להתיר להם לעשות כן (ר' פרשות קוטלרסקי, קסם המילניום ואסום).