מכאן, עולה השאלה האם בנסיבות התיק דנן מתקיימים תנאיו של סעיף 119א(א) לפקודת מס הכנסה, באופן שניתן לייחס לנתבעים 4 ו-5 את חוב הארנונה של החברה, מכוח סעיף 8(ג) לחוק ההסדרים.
אין חולק, כי ארבעת התנאים הראשונים המנויים בסעיף 119א(א) לפקודת מס הכנסה מתקיימים בנסיבות התיק דנן: הנכס הנדון אינו משמש למגורים; המחזיקה בנכס היא חברה פרטית שאינה דייר מוגן; החברה, הנתבעת 1 לא שילמה את חוב הארנונה והחוב הינו סופי בהתאם לחוק הרשויות המקומיות (ערר על קביעת ארנונה), תשל"ו – 1976; החברה התפרקה או הפסיקה את פעילותה.
לב המחלוקת בין התובעת לנתבעים 4 ו-5 הוא בנוגע לתנאי החמישי – האם הנתבעים 4 ו-5 הם אכן "בעלי שליטה" בחברה הנתבעת 1. הנתבעים 4 ו-5 טוענים, כי הם אינם עונים להגדרת "בעל שליטה" לפי סעיף 119א לפקודת מס הכנסה, היינו, החזקה של מעל 25% מהון ממניות החברה (וכן הוראת סעיף 32(9)(א) לפקודת מס הכנסה), הואיל והם לא החזיקו ואינם מחזיקים בהון מניות של החברה ואף אינם דירקטורים שלה. לטענתם, הבעלים של הנתבעת 1 הוא אדם בשם דוד פישר, שלא נתבע על-ידי התובעת.
התובעת טוענת לעומת זאת, כי למרות הרישום ברשם החברות לפיו בעל המניות והמנהל היחיד הוא מר פישר, בעלי השליטה הנכונים בחברה הנתבעת 1 הם הנתבעים 4 ו-5, שכן לטענתה, רישומו של מר פישר הוא למראית עין בלבד. התובעת צירפה דוחות חוקרים מטעמה לפיהם הנתבעים 4 ו-5 פרסמו עצמם בציבור כבעלי שליטה בחברה ועשו שימוש למראית עין בזהותו של חבר קהילה להם הם משתייכים (ראו: נספחים 5 ו-8 לתצהיר התובעת).
עוד טוענת התובעת, כי מחקירתו הנגדית של הנתבע 4 עלה, כי הוא אישר במפורש, כי הוא מנהל את העסק של הנתבעת 1 משנת 2013, קיימת לו זכות חתימה בה, הוא חתם על ערבויות אישיות, חתם בשמה של החברה על שיקים לספקים לרבות שיקים שמשך לעצמו, מסר שיקים לעירייה במסגרת הסדרי פריסה עימה ונתן הוראות לעובדים (ראו: פרוטוקול מיום 5.1.21 עמודים 21-23, ועמודים 27-28 וכן סעיף 7 לסיכומי התובעת). לפיכך, טוענת התובעת, עדותו מחזקת את המסקנה, כי הוא בעל השליטה בנתבעת 1.
התובעת אף טוענת, כי לנוכח התפקיד המרכזי של הנתבעים 4 ו-5 בניהול החברה הנתבעת 1 ובפעילותה הם עונים להגדרת בעלי שליטה כמשמעות בסעיף 119א(3) לפקודת מס הכנסה, שכן סעיף 32(9)(א) לפקודת מס הכנסה קובע, כי לא רק מי שרשום כבעל מניות או מנהל נחשב לבעל שליטה, אלא גם מי שיש לו זכות פוטנציאלית. לעניין זה, התובעת מפנה לע"א 6357/99 פקיד שומה באר-שבע נ' שלם, פ"ד נו(4) 66, שם החברה החייבת הוחזקה באופן רשמי על-ידי נשותיהם של שני אחים, ונקבע, כי הבעלים של הנשים עונים להגדרת בעלי שליטה, למרות שאינם רשומים כבעלי מניות או מנהלים, שכן המבחן הקובע הוא התנהלות בפועל כבעלי שליטה וניהול החברה לטובת האינטרס האישי.
התובעת מוסיפה, כי המסקנה לעניין הגדרת בעל שליטה נכונה גם ביחס לנתבע 5 אביו של הנתבע 4, שכן "קרובו" של בעל שליטה נחשב כשלעצמו כבעל שליטה לנוכח סעיף 119א(ד) לפקודת מס הכנסה.