מן האמור לעיל, עולה השאלה האם התובעת עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח, כי הנתבעים 4 -5 הם בעלי שליטה בנתבעת 1.
סעיף 119א לפקודת מס הכנסה מגדיר את המונח "בעל שליטה":
"בעל שליטה – מי שהוא, לבדו או יחד עם קרובו מחזיק, לפחות בעשרים וחמישה אחוזים בזכות מהזכויות המנויות בהגדרת "בעל שליטה" שבסעיף 32(9)(א)".
סעיף 32(9)(א) לפקודת מס הכנסה קובע, כי:
" "בעל שליטה" – מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו באחת מאלה:
(א) ב- 10% לפחות מהון המניות שהוצאו או ב- 10% לפחות מכוח – ההצבעה;
(ב) בזכות להחזיק ב – 10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב- 10% לפחות מכוח ההצעה או בזכות לרכשם;
(ג) בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים;
(ד) בזכות למנות מנהל."
הגדרת "קרוב" לצורף סעיף זה מופיעה בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה הקובע:
""קרוב" – כל אחד מאלה:
(1) בן זוג, אח, אחות, הורה, הורה הורה, צאצא וצאצא של בן זוג, ובן זוגו של כל אחד מאלה;"
בענייננו, מעיון בתדפיס רשם החברות של הנתבעת 1 (ראו: נספח 1 לכתב התביעה) עולה, כי מר פישר הוא בעל המניות היחיד בחברה הנתבעת 1. לפיכך, אין בבעלותם של הנתבעים 4 ו-5 כלל מניות בחברה, ועל-כן הם אינם בעלי שליטה בה.
לא זו אף זו, התובעת לא הביאה כל ראיה, כי לנתבעים 4 ו-5 קיימת זכות להחזיק ב- 10% לפחות מהון המניות או ב-10% לפחות מכוח ההצבעה או בזכות לרכשם, או בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים או בזכות למנות מנהל.
יתרה מכך, הראיות עליהן מסתמכת התובעת – אין בהן כדי לתמוך בגרסתה לפיה הנתבעים 4 ו-5 הם בעלי שליטה בחברה הנתבעת 1. מעיון בתצהירה של גב' שעיו עולה, כי הוא מושתת על הנחות והשערות והערכות שלה, ולה אין כל ידיעה אישית, כי אכן הנתבעים 4 ו-5 הם בעלי שליטה בנתבעת 1), ואף בחקירתה הנגדית כשנשאלה על מי היא מתבססת כשהיא מעריכה שלמר פישר אין קשר לפעילות הנתבעת 1 העידה: "להערכתי מדובר באדם שהשאיל את שמו." (ראו: פרוטוקול מיום 5.1.21 עמוד 18 שורה 30).
כידוע, טענת התובעת לפיה הנתבעים 4 ו-5 עשו שימוש למראית עין בזהותו של מר פישר מחייבת ביסוס ראייתי ונטל הוכחה גבוה במיוחד, ועל-כן, השערות והערכות של נציגת התובעת אינן מספקות.
אף דוחות החקירה שצורפו לתצהירה של גב' שעיו, לא מועילים לתמיכה בגרסת התובעת. הדוחות אינם בגדר רשומה מוסדית, הדוחות לא הוגשו על-ידי עורכיהם (חברת ספרקל), ומי שערכם לא הובא לחקירה ובכך נפגע משקלם של הדוחות ולא ניתן להסתמך עליהם. אולם, למעלה מכך, אף מעיון בדוחות החקירה עולה, כי לא ניתן לקבוע מהם, כי הנתבעים 4 ו-5 הם בעלי שליטה בנתבעת 1, שכן כתבה שפורסמה בעיתון לפיה הנתבע 4 הוא מנכ"ל החברה או שהוא פרסם עצמו כאיש קשר מטעמה אינן מספקות על-מנת לקבוע, כי הוא בהכרח בעל שליטה בה על-פי סעיף 119א לפקודת מס הכנסה. יובהר, כי על התובעת להוכיח, כי הנתבעים 4 ו-5 עונים לתנאי חוק ההסדרים.