דווקא העובדה שהתובעת לא ביקשה להרים את מסך ההתאגדות כנגד הבעלים היחידי והרשום של הנתבעת 1 - מר פישר, או לכל הפחות, לזמנו לעדות כעד מרכזי ומהותי בתיק, אשר יכול היה לשפוך אור בנוגע לנושא המחלוקת שבין הצדדים על אחת כמה וכמה כמי שנטען לגביו, כי הוא נרשם למראית עין בלבד - פועלת לחובתה. כידוע, הלכה פסוקה היא, כי הימנעות בעל דין מהזמנת לעדות של עד מרכזי מטעמו לעדות בית המשפט משמשת לחבותו (י' קדמי על הראיות (חלק ד, 2009) עמ' 1889-1910).
אמנם, לא נעלם מעיני בית-המשפט עדותו של הנתבע 4 ממנה עולה, כי הוא אכן סייע בניהול הנתבעת 1, יחד עם זאת, אין בכך כדי לקבוע כי הוא בעל שליטה בנתבעת 1, ועובדה זו אף אינה עולה בקנה אחד עם הוראות פקודת מס הכנסה אשר אינה עוסקת בשאלה מהו תפקידו הניהולי בו נשא הנתבע 4, אלא בשאלה האם יש לו זכות למנות מנהל בשיעור הדרוש על-מנת לראות בו כבעל שליטה.
ההגדרה של "בעל שליטה" בסעיף 119א לפקודת מס הכנסה, וכפועל יוצא ההגדרה בחוק ההסדרים, מושתתת על שעורי ההחזקה הפיסית בהון המניות, ולא על יכולת השליטה או הניהול בחברה בפועל (ראו: ע"א (חיפה) 62199-10-15 מועצה מקומית עוספיא נ' מחפוז זאהר, (פורסם בנבו) (20.3.16) עמוד 5). לפיכך, ולמרות ניהולו של הנתבע 4 את הנתבעת 1 הרי שלא הוכח כי הוא בעל מניות בחברה הנתבעת 1 - לא לבדו ולא עם קרוביו.
יתרה מכך, לא הוכח על-ידי התובעת, כי הנתבעים 4 ו-5 היו מעורבים בהקמת הנתבעת 1, התובעת לא הגישה לבית-המשפט את תקנון החברה או פרוטוקולים או כל ראיה שעל בסיסה ניתן לקבוע, כי מר פישר נרשם כבעלים למראית עין או כל ראיה על בסיסה ניתן לקבוע כממצא לפיו הנתבעים 4 ו-5 מחזיקים במניות או בעלי זכות זו על-פי פקודת מס הכנסה.
טענתה הנוספת מטעם התובעת לפיה הואיל והנתבע 5 הוא אביו של הנתבע 4 הרי שהוא עונה על ההגדרה של "קרוב" - אף דינה להידחות. כפי שנקבע לעיל, לא הוכח על-ידי התובעת, כי הנתבע 4 הוא בעל שליטה בחברה נתבעת 1 ועל-כן, העובדה שהנתבע 5 הוא אביו אינה מעלה ומורידה בענין זה. התובעת אף לא הוכיחה, כי הנתבעים 4 ו/או הנתבע 5 הם "קרובים" של הבעלים - מר דוד פישר.
בעניין זה, ייאמר, כי פסקי-הדין שהפנתה התובעת אינם דומים בנסיבותיהם למקרה דנן, ויש מקום לאבחנם מהעובדות בתיק שלפנינו.
בפסק-דין בע"א 6357/99 פקיד שומה באר-שבע נ' יוסף שלם ואחרים, נו(4), 66, פסק בית-המשפט העליון, כי לצורך קביעה, כי אדם הוא בעל שליטה בחברה, מכוח פקודת מס הכנסה, אין חובה, כי הוא יחזיק בפועל במניות החברה, ודי שבן הזוג יחזיק במניות, היינו, "ביחד עם קרובו" על-פי הגדרת סעיף 32(9)(א)(3) לפקודת מס הכנסה. בנסיבות התיק שלפנינו הנתבעים 4 ו-5 אינן עונים על ההגדרה "ביחד עם קרובו" הואיל ולא הוכח על-ידי התובעת כי מי מהם מחזיק במניות הנתבעת 1 או כי מי מהם "קרוב" לבעלים הרשום מר פישר.