52. כשנשאל על מזכר ההבנות, העיד מר ביליה, כי עו"ד לוינסון ניסח אותו והוסבר לו שהוא "בשביל לא ליצור אירוע מס בשלב ראשון, ומעבר לזה אנחנו לא יודעים מה תהיה התוצאה של התב"ע הזאת, האם אני אצליח להעביר את התב"ע כפי שהם מקווים שזה יהיה, לגבי אחוזי הבנייה, לכן יש בעיה של מס וכרגע לא רוצה להתעסק עם זה. באישור התב"ע, בזמן אישור התב"ע או ברגע שהתב"ע תקרום עור וגידים, נוכל לחתום הסכם" (עמ' 19 לתמליל, שורה 40 עד עמ' 20 לתמליל, שורה 3. ההדגשה שלי- מ' ר'). בחקירתו הנגדית הבהיר מר ביליה, כי לא מדובר באופציה: "זה היה הסכם ולא אופציה. אופציה זה כבר היינו צריכים לשלטונות המס להצהיר" (עמ' 37 לתמליל, שורות 13-14. ההדגשה שלי- מ' ר').
53. במכתבו מיום 17.1.2016 (נספח 6 ל-ת/1) ציין מר ביליה "משאושרה התכנית, ועל מנת שנוכל להתחיל בהקדם בביצוע הפרויקט, נדרש ללא דיחוי להסדיר את החוזה בינינו..." (ההדגשה שלי- מ' ר'). מר ביליה, נשאל בחקירתו הנגדית על כך שעולה מהמכתב כי הוא רוצה לעשות הסכם בעתיד, כשעוד אין הסכם, והסביר: "מה שהיה לנו, היה נייר דרכים. וחוזה ההסכם זה החוזה על מנת, חוזה קומבינציה, זו הכוונה. זה ההסכם. או אותו הסכם קטן שעשינו שהוא לא הסכם, הוא לא אופציה אפילו, לא רצו לקרוא לזה אופציה בגלל שלטונות המס" (עמ' 37 לתמליל, שורות 27-33). משמע, מר ביליה הבין שלא ניתן להסכים כבר באותו מועד על קבלת זכות להתקשר בהסכם, כי זה היה מחייב הצהרה למס שבח על עיסקה, והשלים עם אי קבלת זכות כזו בשלב זה. לא נייחס למר ביליה רצון להתקשר בהסכם המקנה לו זכות במקרקעין תוך הצגת ההסכם שככזה שאינו מקנה לו זכות כזו בעיני שלטונות המס. הוא הסכים להתקשר בהסכם שאינו מקנה לו זכות במקרקעין.
54. על כן, בניגוד לטענת התובעת, מזכר ההבנות אינו הסכם אופציה המקנה לתובעת זכות להתקשר בעיסקה. כך עולה מלשון המזכר מפורשות וכך העידו גם עדי התביעה. לעומת זאת, בניגוד לטענות הנתבעים, לא נותרה להם זכות להחליט אם למכור את המקרקעין. בפנינו מסמך הקובע חובה על הנתבעים, לאחר אישור תב"ע חדשה, להציע את המקרקעין למכירה בתנאים שהוסכמו, ולתת לתובעת "זכות סירוב ראשונה", כפי שיפורט להלן.
מסוימות וגמירות דעת
55. נשאלת השאלה מהו טיבו של מזכר ההבנות – האם מדובר בהסכם מחייב לפיו המקרקעין יוצעו למכירה בתמורות שהוסכמו אם תנצל את זכות הסירוב הראשונה שלה, כטענת התובעת, או שמזכר ההבנות הוא רק התחייבות לנהל מו"מ במטרה לבדוק התקשרות בהסכם תמורות עתידי, כטענת הנתבעים.