78. אציין, כי הנתבעים טענו שביצעו את העסקה הנוספת (שסיבכה אותם באפשרות לחיוב מס גבוה יותר) בשנת 2016, תוך שנמנעו מלהעיד מתי בוצעה העסקה. הם לא העידו גם מה היו התנאים בעיסקה האחרת ואם לא ניתן היה לדחותה. כבר ביום 17.1.2016 פנה מר ביליה לנתבעים במכתב (נספח 6 ל-ת/1) בו ציין כי "משאושרה התכנית, ועל מנת שנוכל להתחיל בהקדם בביצוע הפרויקט, נדרש ללא דיחוי להסדיר את החוזה בינינו". כלומר, כבר בתחילת 2016, לאחר שהוראת השעה כבר נחקקה, ידעו הנתבעים על אישור התכנית החדשה ועל רצון התובעת להמשיך בביצוע מזכר ההבנות על ידי התקשרות בהסכם תמורות לפי הוראות מזכר ההבנות, אך משיקוליהם החליטו קודם לכן לבצע עסקה במקרקעין אחרים שבבעלותם, אשר תסכן אותם בתשלום מס בעיסקה הנוכחית. אין לנתבעים אלא להלין על עצמם, ואני מקבל את טענת התובעת שהנתבעים אינם רשאים להצדיק הימנעותם מהתקשרות בעסקה עם התובעת בשל כך שהחליטו לבצע קודם לכן עסקה אחרת במקרקעין אחרים.
79. מזכר ההבנות הוא הסכם מחייב להצעת המקרקעין למכירה על פי התמורות שהוסכמו לאחר אישור תב"ע חדשה. מסקנה זו עולה גם מהתנהגות הצדדים לאחר אישור התב"ע לפיה התייחסו למזכר ההבנות בהתאם למטרתו המקורית- כחוזה מחייב.
המשא ומתן שהתנהל לאחר אישור התב"ע
80. עו"ד לוינסון העיד, כי לאחר מועד אישור התב"ע, "נוהל משא ומתן מאוד רציני לקראת חתימת הסכם. בשלב הראשון דובר על הסכם תמורות... הסכם תמורות הכוונה שבעלי הקרקע, מדובר רק על החלק של הדירות, לא על החלק המסחרי. לגבי החלק המסחרי דובר שחברת ביליה תבנה עבור הבעלים, תבנה את השטח המסחרי תמורת כסף, לא תמורת זכויות בנייה. כן היה מדובר שהיא תבנה את אותו שטח של 380 מ' שהעירייה הייתה עתידה לקבל לצורך מטרה חברתית, לעשות שם איזה מועדון גמלאים וכדומה. ולגבי עסקת התמורות, ספי ודיתה הבעלים היו אמורים לקבל אחוזים מהתמורות שהתקבלו עבור הדירות. זאת אומרת ביליה עתידה למכור את הדירות, למעשה הקרקע חוץ מהשטח המסחרי אמורה הייתה לעבור לבעלותה של ביליה, כמובן עם בטוחות וכולי וכולי, כי היה כאן אמור להיות מעורב גם בנק מלווה, וספי ודיתה היו אמורים לקבל את התמורות מהמכירה. אבל בסופו של דבר לא נעשה ההסכם" (עמ' 6 לתמליל, שורות 23-36. ההדגשות שלי- מ' ר').
81. לדברי עו"ד לוינסון, בעדותו הנאמנה עלי, הנתבע אמר במספר הזדמנויות, גם לו וגם למר ביליה, שלמרות שמבחינה פורמאלית מר ביליה לא עמד בלוח הזמנים לאישור התב"ע, "ההבנה היא שלא ילכו למישהו אחר, אם תהיה עסקה זה יהיה עם ביליה" (עמ' 7 לתמליל, שורות 32-37). בהמשך העיד עו"ד לוינסון, כי למרות שבשנת 2014 פג תוקפו של מזכר ההבנות מבחינה פורמאלית, "המשכנו בדרך שלנו דהיינו שעסקה אם תיעשה עסקה, היא תיעשה עם ביליה, תהיה לו זכות קדימה, לא יפנו לאחרים. ועובדה היא שעד היום הזה עד כמה שאני יודע לא פנו לאף אחד אחר בהצעה לרכוש או לעשות עסקה למגרשים האלה כי היה מיועד שרק ביליה יעשה את זה, לא מישהו אחר" (עמ' 12 לתמליל, שורות 4-9. ההדגשה שלי- מ' ר'). לשאלה אם הייתה מחויבות כלפי מר ביליה שהקרקע תימכר לו או שתיערך עמו עסקת תמורות, השיב עו"ד לוינסון כי "הייתה מחויבות שלא לפנות למישהו אחר" (עמ' 13 לתמליל, שורות 1-4, 17).