112. סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות") קובע את זכאותו של הנפגע "לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה, ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה". הגדרת "נזק" בסעיף 1 לחוק התרופות כוללת גם רווח שנמנע מהנפגע עקב הפרת החוזה. הפיצויים נועדו להעמיד את הנפגע, מבחינה כספית, במצב בו היה עומד אלמלא הופר החוזה (ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793 (1988)). בכך באה לידי ביטוי ההגנה שפורס המשפט על אינטרס הציפייה של צדדים לחוזה (ע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז (4) 49, 54-57 (1993)). נזקו של הנפגע עשוי להתבטא באובדן רווחים שהיו צפויים לו, אילו החוזה עמו היה מקוים (ע"א 7302/96 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד לילוף, פ"ד נה(3) 200 (2001)).
113. קביעת שיעור פיצויים בגין אובדן רווחים בעתיד כורכת עמה, בצד הערכת נתונים עובדתיים השאובים מן המציאות, גם השערות וניחושים לגבי "מציאות שלא התקיימה בשל כך שההתקשרות בין הצדדים לא מומשה" (ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ ([פורסם בנבו], 3.4.2006)). כדבריהם של גבריאלה שלו ויהודה אדר בספרם דיני חוזים – התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 449 (תשס"ט) (להלן: שלו ואדר): "בית המשפט רשאי להיזקק להערכות הסובייקטיביות של הצדדים לחוזה, ואף ראוי שיעשה כן, בעיקר בהיעדרם של נתונים אמינים אחרים... כאשר המציאות המאוחרת מראה כי הערכות הצדדים באשר להיקף הפעילות הכלכלית או באשר לשיעור הרווח היו מופרזות, על בית המשפט לתת ביטוי להערכת הרווח הנראית לו מציאותית ומסתברת יותר, לאור מכלול הנתונים שלפניו".
114. בע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פ"ד לה(2) 800 (1981) קבעו שופטי הרוב (השופטים א' ברק וי' כהן), כי כשם שמוטלת על התובע חובת ההוכחה על קיום נזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים עליהם יש לבסס את היקף הפיצוי הראוי בגין נזק זה, ואין להשאיר ענין זה לאומדנו של השופט (ראו גם: ע"א 795/86 לודאית חברה לבנין בע"מ נ' השקעות שירליב בע"מ, פ"ד מא(3) 654, 652 (1987); שלו ואדר, בעמ' 346-347)). על נטל ההוכחה בדבר שיעור הנזק מסוג אובדן רווח עמדה השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ [פורסם בנבו] (11.11.2010), בפסקה 27:
"נטל ההוכחה בדבר שיעור הנזק אינו אחיד בכל הנסיבות, והוא מותאם למידת הקושי האובייקטיבי בהבאת ראיות אמינות ומדויקות על היקף הפגיעה שספג הנפגע. "על פי עיקרון זה, את שיעור הנזק – כמו את עצם גרימתו – יש להוכיח בדרגת ודאות סבירה" (ענין אניסימוב, בעמ' 809), כלומר, באותה מידת הסתברות שהגיוני וסביר לדרוש מן הנפגע בנסיבות המקרה הנדון (ע"א 8958/96 שוסטר בע"מ נ' ציון חברה לביטוח בע"מ ([פורסם בנבו], 16.9.2001); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פסקה 69 ([פורסם בנבו], 5.10.2006)). קיימת הכרה שיפוטית בדבר קיום שיקול דעת שיפוטי בהיקף מסוים לפסיקת פיצוי על פי האומדנא. הנטייה להשתמש בשיקול דעת כזה בולטת כאשר נהיר כי הנפגע סבל נזק של ממש, וכאשר הפער בין הערכה בדרך של אומדן ובין הערכה על פי ראיות מוצקות אינו פער גדול במיוחד (ע"א 769/86 רובינשטיין ושות', חברה קבלנית בע"מ נ' זמרן, פ"ד מב (3) 581, 589-590 (1988)). השימוש באומדנא נעשה, דרך כלל, "כאשר בית המשפט נתקל בבעיה קשה הנוגעת לכימות הנזק, בין אם בתחום הנזיקין או בענף משפטי אחר... השימוש באומדנה על ידי בית המשפט לא נעשה כחלק מכלל משפטי מרכזי, אלא בא בעיקר כדי ליתן תשובה ראויה במקרים קונקרטיים" (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' עדן מלול, פסקה 16 לפסק דינו של השופט גרוניס ([פורסם בנבו], 29.8.2010); ע"א 1716/09 יעקובי נ' בנק דיסקונט לישראל ([פורסם בנבו], 28.6.2010)). נזק מסוג אובדן רווח נמנה על סוג הנזקים שהערכתם קשה במיוחד. קביעת הפיצויים בראש נזק זה כרוכה בהערכות והשערות, ולכן ניתן לנקוט גישה מקילה עם נפגע המבקש לפסוק לו פיצויים בגינו (ע"א 153/04 רבינוביץ נ' רוזנבוים, פסקה ז(8) [פורסם בנבו] (6.2.2006))..." (ההדגשות שלי, מ' ר').
ובהמשך (בפסקה 28): "עיקרו של הפיצוי בגין הנזק שנגרם נעוץ באובדן רווחים בעתיד – מרכיב נזק הקשה באופן מיוחד להוכחה, ובנוי במידה לא מעטה על הערכות והשערות. בענין זה ראוי, אמנם, להיאחז בנתונים אובייקטיביים מסוימים מן ההווה, אך נתון לבית המשפט שיקול דעת להכריע על דרך האומדנא, על פי מיטב שיפוטו, הניזון מניסיון החיים, ההיגיון והשכל הישר".