בית המשפט המחוזי בבאר שבע
תנ"ג 32591-12-20 רוקח ואח' נ' קזולה ואח'
לפני
כבוד השופט יעקב פרסקי
בעניין החברה:
המבקשים:
מובילי גדרות והשקעות בע"מ
1. יוסף רוקח
2. חברת יוסף רוקח השקעות ופיתוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שמואל לנקרי ועו"ד סיגל מאיו כהן
נגד
המשיבים:
1. שמואל קזולה
2. חברת קזולה שמואל לוגיסטיקה בע"מ
3. עזבון חיים פרחן ז"ל
4. חברת חיים פרחן בע"מ
5. חברת ארגון נהגי יבנה וגדרות בע"מ
6. מיכה קזולה
המשיבים 1-2, 5-6, ע"י עו"ד משה הולנדר
פסק דין
עניינו של פסק דין זה בשאלה האם להתיר למבקשים, להגיש תביעה נגזרת נגד המשיבה 5.
1. המבקשים, מר יוסף רוקח, (להלן: "רוקח" או "המבקש") והחברה שבשליטתו, חברת יוסף רוקח השקעות ופיתוח בע"מ, (להלן: "המבקשת"), הינם בעלי 25% מהמניות (רוקח 20%, המבקשת 5%) בחברת מובילי גדרות פיתוח והשקעות בע"מ, (להלן: "החברה"). יתר המניות בחברה, היינו 75% מוחזקות באופן שהמשיב 1, מר שמואל קזולה (להלן: "קזולה"), והחברה
--- סוף עמוד 2 ---
שבשליטתו, המשיבה 2 מחזיקים בסה"כ 25%, (קזולה 20% והחברה שבשליטתו 5%). המשיבים 3, יורשי המנוח פרחן חיים ז"ל והחברה שהיתה בשליטתו, המשיבה 4, מחזיקים ביחד 25% מהמניות, (על שם המנוח רשומים 20% מהמניות והחברה שהיתה בשליטת המנוח בעלת 5% מהמניות). המשיבה 5, ארגון נהגי יבנה וגדרות בע"מ, (להלן: "נהגי יבנה"), חברה הנשלטת בידי המשיבים 1-4, מחזיקה אף היא ב – 25% מהמניות. המשיב 6, מר מיכה קזולה, בנו של קזולה, שהינו המצהיר מטעם המשיבים, הינו בעל מניות ודירקטור בנהגי יבנה, מטעם אביו – קזולה, (להלן: "מיכה"). המשיבים 3-4 לא היו צד להליכים בתיק זה, בשל כך שבעת בירורו טרם ניתן צו ירושה, (אם כי הוגשה הודעה סמוך לתום המועד להגשת סיכומים כי צו הירושה אחר המנוח - המשיב 3 קודם).
2. לחברה נכס מקרקעין, הוא מושא המחלוקת, מגרש בשטח רשום של 2,653 מ"ר עליו נבנה מבנה תעשייתי בשטח בנוי של 1,071 מ"ר, בגוש 2802 חלקה 21 ברחוב היציקה 27 באזור התעשייה הצפוני באשדוד, (להלן: "הנכס"). לחברה זכות חכירה מהוונת בנכס, זכות שתוקפה עד 24.11.2039.
3. המשיבה 5, נהגי יבנה, כאמור, בעלת 25% מהחברה, שוכרת את הנכס מהחברה, מאז שהושלמה בנייתו בשנת 1995 ועד היום, כאשר דמי השכירות החודשיים, עומדים על סך של 30,000 ₪ בתוספת מע"מ, מאז 1995 ועד היום ללא שינוי. בין נהגי יבנה לחברה אין הסכם שכירות בכתב המתייחס לנכס. טענות המבקשים נוגעות לדמי השכירות, כשיטתם, החברה שבה הם בעלי מניות, מפסידה כספים בשל עסקת השכירות הקיימת עם נהגי יבנה שהמשיבים מצויים לגביה בניגוד אינטרסים תוך קשיים בחובות האמון שלהם לגבי השכרת הנכס וביחס לחברה.
4. עד חודש 10/17, היתה חפיפה בזהות בעלי המניות הן בחברה, והן בנהגי יבנה, אולם מצב זה השתנה בחודש 10/17, בעקבות מהלך שהביא לכך שמניות המבקשים בחברת נהגי יבנה הועברו מהם למשיבים במישרין או עקיפין, והמבקש, רוקח, חדל להיות בעל מניות ודירקטור בחברת נהגי יבנה. משמעות הדברים הינה שאם עד 10/17, מבחינת בעלי המניות, שאלת היקף דמי השכירות ששילמה נהגי יבנה לחברה, לא היתה מהותית למי מהצדדים, בהינתן הזהות בשליטה בשתי החברות, לאחר 10/17 מצב זה השתנה ועורר שאלות הנוגעות לעסקת השכרת הנכס.
5. כשיטת המבקשים, אשר לבקשתם צורפה חוות דעת שמאית, מאת גב' אביגיל ביטון, היקף השכירות החודשית עומד נכון להגשת חוות הדעת, על סך של 48,500 ₪ בתוספת מע"מ לעומת המצב הקיים שבו דמי השכירות המשולמים הינם בהיקף 30,000 ₪ בתוספת מע"מ. הפער הוא משמעותי מאוד, הן באחוזים והן בשורה התחתונה, מדובר בפער כספי של 18,500 ₪ לחודש אשר נהגי יבנה כשיטת המבקשים נמנעים מלשלם בכול חודש שלא כדין. החברה מחלקת מפעם לפעם דיבידנדים וכך בעקיפין, נגרם נזק משמעותי למבקשים. טוענים המבקשים כי כיוון שהנכס הינו הפעילות היחידה והנכס היחיד של החברה, עסקת השכירות שהינה בהפסד, גורמת לחברה
--- סוף עמוד 3 ---
נזק הולך ומצטבר. לכן טוענים המבקשים שטובת החברה הינה לעמוד על דמי שכירות ריאליים לנכס, כמו גם לקבוע כי ינתן צו לפינוי נהגי יבנה מהנכס, וזאת על מנת להוציא את הנכס לשכירות בשוק החופשי, וכן סעדים נוספים כמפורט בכתב התביעה הנגזרת שצורף לבקשה לאישור התביעה הנגזרת. כשיטת המשיבים, שעוד תפורט, עסקת השכירות הינה בשווי שוק, כפי שעלה בתיק אחר שהתנהל בין הצדדים, כמו גם שמדובר על שכירות לטווח ארוך, שוכר יציב ולדבר יש יתרונות, וכי פעולת המבקשים הינה חסרת תום לב.
תמצית טענות המבקשים
6. כשיטת המבקשים, נמצאים המשיבים, בניגוד עניינים חמור, ולכן אינם יכולים לקבל כל החלטה הנוגעת להשכרת נכס החברה. טוענים המבקשים כי המשיבים בפעולתם מפרים את חובת הזהירות וחובת האמונים למול החברה. המבקשים מדגישים כי לפי חוות דעת שמאית עדכנית, ברור שדמי השכירות אינם ריאליים ואף סבורים שאין מקום כי נהגי יבנה ימשיכו לשכור את הנכס שיש מקום להוציאו לשכירות לשוק החופשי לאחר הפינוי של נהגי יבנה מהנכס. כשיטת המבקשים, אין להם ברירה שכן עובר להגשת התביעה, פנו למשיבים והעלו את דרישותיהם אולם הם לא נענו אלא בתשובה לאקונית ולכן הבקשה הוגשה. במסגרת התביעה הנגזרת מבקשים התובעים, כי כבעלי מיעוט מניות, אשר המשיבים מקפחים אותם, ינתנו הוראות בנוגע לחלוקת הדיבידנד בחברה. בנוגע לטענת המשיבים כי בנו של רוקח, מר אבירם רוקח, (להלן: "אבירם"), אישר את דמי השכירות, טוענים הם שזה היה מו"מ, ללא התייעצות עם רוקח האב וללא אישורו ושאבירם לא ידע את ערך השכירות האמיתי. טוענים המבקשים כי המשיבים היו צריכים לתמוך תגובתם בחוות דעת שמאית ומשלא עשו כן, הדבר צריך להיזקף לחובתם. באשר להפנייה להבהרה של מומחה בית המשפט בתיק אחר לגבי ערך השכירות, (רו"ח שי פולברינס שהעסיק את השמאי מר יעקב צפריר), טוענים המבקשים כי היא אינה משקפת את כל הנסיבות ואין להביאה בחשבון. לפיכך טענו המבקשים שיש לקבל את בקשתם ולאשר את הגשת התביעה הנגזרת.
תמצית טענות המשיבים (1-2, 5-6)
7. טוענים המשיבים כי על המבקשים היה להקדים פנייה בכתב ולדרוש מיצוי זכויותיה כנדרש בסע' 194 לחוק החברות. לגוף הדברים, טוענים המשיבים כי אין עילה כנגד החברה, שהרי מומחה מטעם בית המשפט (השמאי צפריר שמונה ע"י המומחה בתיק אחר, רו"ח פולברינס), קבע כי דמי השכירות המשולמים הינם בגדר דמי השכירות הריאליים, היינו 30,000 ₪ בתוספת מע"מ. מפנים המשיבים לחילופי דברים בקשר לדמי השכירות כאשר נציגו של רוקח, בנו אבירם, אשר הינו מורשה חתימה בחברה, אישר את דמי השכירות, בחלופת דואר אלקטרוני מיום 22.8.19. מדגישים המשיבים כי הבקשה והתביעה אינה באמת לטובת החברה, אלא לטובת המבקשים תוך הפנייה לסעדים המבוקשים בתביעה הנגזרת שמבוקש אישורה. מפנים המשיבים לפרוטוקול אסיפת בעלי המניות מיום 20.12.18 שם נקבעו הוראות ואיזונים אודות החברה, כולל באשר
--- סוף עמוד 4 ---
לזכויות החתימה, כך שלמבקשים יש וטו על ההחלטות בחברה. לגופם של דברים מפנים המשיבים לקח שמובילי יבנה הינו שוכר ותיק ויציב, ולדברים יש משקל רב, כאשר בוודאי לא ניתן מעכשיו לעכשיו לפנותו, דבר שאינו לטובת החברה. טוענים המשיבים שאין מדובר באישור עסקה חדשה, אלא בהותרה בהסכמה של תוקף עסקה קימת מול נהגי יבנה. טוענים המשיבים כי הסתרת עובדות כמו המו"מ שנערך בין הצדדים לגבי דמי השכירות כמו גם הסתרת חוות דעתו של מומחה בית המשפט, מהווים קושי שבתום הלב של המבקשים. לפיכך טענו שיש להורות על דחיית הבקשה.
הערה לגבי המשיבים 3-4
8. לאור פטירתו של מר חיים פרחן ז"ל, ולאור כך שבתקופת ניהול התיק, כמו גם שעד כה, לא צורף צו ירושה או קיום צוואה לתיק, לא היתה התייחסות בשם משיבים אלו. מכל מקום, לא מצאתי כי האינטרס של משיבים 3-4 לא מיוצג בידי המשיבים האחרים, כמו גם שלא מצאתי כי הדבר צריך למנוע שקילת הצעתי לפשרה, (שניתנה טרם העיון המעמיק וטרם הגשת הסיכומים).
הערה הנוגעת לאופן שמיעת התיק
9. הצדדים קיבלו את הצעתי כי ההחלטה / פסק הדין תהא לאחר סיכומים תמציתיים בכתב, ללא צורך בדיון לחקירת המצהירים.
דיון
10. לאחר עיון בסיכומי הצדדים, כמו גם בכתבי הטענות ובחומר שבתיק, מסקנתי הינה שיש להורות על דחיית הבקשה, כפי שינומק להלן.
רקע נורמטיבי
11. התביעה הנגזרת מבוססת על האמור הפרק השלישי, סימן א', סע' 194 ואילך, לחוק החברות התשנ"ט – 1999, (להלן: "החוק"). קובעת הוראת סע' 198(א) כך:
"תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב".
12. ראו התייחסות לתביעה הנגזרת - כב' השופט עמית, בסע' 16-19 לחוות דעתו, בהלכת רע"א 4024/14, אפריקה ישראל להשקעות נ' רפאל כהן, [פורסם בנבו], 26.4.15 כך:
" ...התביעה הנגזרת באה להתמודד עם בעיית הנציג באמצעות הענקת "זכות עמידה" לבעל מניות (ובמקרים מסוימים אף לנושה של חברה) לתבוע בשם החברה, מקום בו נמנעים האורגנים המוסמכים להפעיל את זכות התביעה של החברה בעצמם. התביעה הנגזרת מאפשרת לבעל מניות להיכנס בנעלי החברה ולנהל תביעה בשם החברה בגין נזק שנגרם לחברה כתוצאה מהפרה של מקבלי ההחלטות את חובותיהם כלפיה... עם זאת, מאחר שהתביעה הנגזרת מהווה חריג לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת והעיקרון בדבר אי התערבות בעלי המניות בניהול החברה, נקבעה בחוק החברות דרך דיונית מיוחדת להגשתה...הדרישה לערוך בדיקה טרומית מעמיקה בטרם תאושר התביעה הנגזרת, נועדה לאזן בין הצורך להגן על החברה מפני מנהליה מחד גיסא, לבין הצורך להגן על
--- סוף עמוד 5 ---
החברה מפני סחיטה אפשרית של בעל המניות מאידך גיסא... סעיף 1 לחוק מגדיר תביעה נגזרת כ"תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה", וסעיף 198(א) לחוק קובע שבית המשפט יאשר תביעה נגזרת "אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב". על מנת שבית המשפט יאשר את התביעה הנגזרת, על המבקש להראות אפוא כי: (1) קיימת עילת תביעה לחברה (2) התביעה וניהולה הן לטובת החברה (3) התובע אינו פועל בחוסר תום לב".
פנייה מוקדמת
13. טוענים המשיבים כי בהתאם לסע' 194 לחוק, יש תנאי מוקדם ולפיו על המבקש להגיש תביעה נגזרת, להקדים פניה לחברה, אולם זו סירבה להגיש את התביעה. בענייננו, מצאתי לקבל את טענת המבקשים, כפי שהפנו בסיכומי התשובה, לפטור המפורט בסע' 194(ד)(1) לחוק החברות ולאור כך שלמעלה ממחצית מקבלי ההחלטות בחברה יש ענין אישי בהחלטה אודות שכירות או הפסקת שכירות הנכס. לפיכך, נדחית טענת המשיבים להעדר עמידה בתנאים המוקדמים להגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת. מכאן שהדיון יהיה בשאלת טובת החברה כמו גם בשאלת תום הלב של המבקשים, כאמור בהוראות המהותיות שבסע' 198(א) לחוק החברות.
פעולות המבקשים מאז 10/17 ועד הדיון בחברה אספה כללית מיום 20.12.18
14. בבקשה טוענים המבקשים כי עד 10/17, היתה זהות בבעלות על המניות בחברה כמו גם בחברת מובילי יבנה ולכן, לא היה ממש משנה צדדים, מהם וכמה דמי השכירות שמשלמת חברת נהגי יבנה לחברה. המבקשים אינם טוענים כי מחודש 10/17 פנו בדרישה כלשהי בקשר לדמי השכירות המשולמים כמו גם לגבי עצם השכרת הנכס. הנושא עלה כך לכאורה מהאסמכתאות שצורפו, לראשונה, באסיפה הכללית שנערכה ביום 20.12.18.
15. המשיבים הפנו לפרוטוקול האסיפה הכללית מיום 20.12.18. בפרוטוקול ניתן לראות בנושאים לדיון, התייחסות לפעילות החברה. נראה כי מדובר בפרוטוקול הראשון לאחר היפרדות הצדדים מחברת נהגי יבנה. ליו"ר האסיפה נבחר אבירם. במועד זה ניתן לראות כי "הדור השני", היינו גם אבירם וגם מיכה, פעילים מאוד בחברה. הובהר כי החברות יפעלו מכאן ואילך בנפרד. נקבעו איזונים בניהול החברה. מצד אחד, רוקח, מצד שני קזולה ו/או פרחן. נקבע כי כל פעולה תהא במנגנון אישור הדורש את חתימת קזולה, היינו לא ניתן לבצע פעולות מהותיות ללא אישור מצדם של המבקשים הגם שהינם במיעוט מניות. לא היתה כל מניעה כי קזולה או אבירם, יעלו על סדר היום דיון בשאלת שכירות הנכס ודמי השכירות. ההתייחסות היחידה העולה מסע' 5 להחלטות שהתקבלו, הינה: "5. דמי שכירות יועברו בהתאם להחלטה שתתקבל". לשון הדברים מעלה כי הנושא, עוד לא גובש, וישנו שימוש בלשון עתיד, תתקבל החלטה בנוגע לדמי השכירות.
16. מאז ועד הגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת, למרות שלא היתה כל מניעה כי הנושא יועלה באספה הכללית לדיון, כאשר הנכס והשכרתו הינם הפעילות היחידה והמותית בחברה, לא עלה הנושא לכל דיון בחברה. אני מוצא קושי בתום הלב של המבקשים, אשר יכלו להעלות את הנושא באספה הכללית, ולמצות הדברים בטרם הגשת תביעה, להתעלם מאפשרות ריאלית זו, במקומה להעביר את הנושא להחלטת בית המשפט והתערבותו, בטרם דיון באסיפה הכללית, היינו בדרך הרגילה, במיוחד לאחר שהתקבלה החלטה שהנושא עוד ידון בהחלטה שתתקבל.
--- סוף עמוד 6 ---
הערכת השמאי מר יעקב צפריר לשווי דמי השכירות
17. בהליך אחר שבין הצדדים, במסגרת תובענות שהוגשו לבית המשפט המחוזי מרכז, בהליכים: ת"א 16334-09-17 וכן ה"פ 33885-11-17, (אשר לגביהם, לא ניתן פירוט מיוחד לגבי תוכן ההליכים), שם מונה מומחה מטעם בית המשפט, רו"ח שי פולברניס. מומחה זה, מינה שמאי מקרקעין מטעמו, מר יעקב צפריר. השמאי העריך בין היתר את שווי הנכס. במענה לשאלות הבהרה של המומחה רו"ח שי פולברניס, השמאי ביום 10.4.18 השיב כי דמי השכירות הראויים לנכס הינם 30,000 ₪ לחודש בתוספת מע"מ. מטעם המבקשים, נטען שמדובר בהתייחסות שאינה מלאה, שכן ישנה התייחסות לפי שטח המבנה, כאשר המבנה "יושב" על שטח הגדול ממנו ולכן שווי השכירות לכלל הנכס, גבוה יותר. הקושי בטיעון זה של המבקשים, הינו בכך שבהודעת הדואר האלקטרוני של רו"ח שי פולבריס, ישנה התייחסות לכך שבקשתו לשמאי צפריר היתה להעריך את שווי המגרש היינו לכאורה מלוא הנכס. קושי נוסף, מהותי, הינו בטענת המשיבים בקשר לתום לב המבקשים שלא צירפו מסמכים אלו. מבחינת המשיבים, המסמכים הינם ההוכחה לכך שמשולמים דמי שכירות ריאליים לנכס ובנוסף טוענים הם שהעדר צירופ, מקשה על תום לבם של המבקשים. לא ניתן לומר שאין ממש בטענת המשיבים, לקושי בתום הלב של המבקשים, אשר לא צירפו ולא הפנו לכך שהשמאי צפריר התייחס לשווי דמי השכירות של הנכס.