המערערת סבורה כי בית המשפט המחוזי הציב רף הוכחה גבוה מן הראוי בשלב הדיון בבקשת האישור, המתקרב למאזן הסתברויות, ושהוביל לכך שנמנע ממנה לצלוח את שלב האישור ולהגיע לדיון בתובענה לגופה. על פי הנטען, גם בהינתן גילוי המסמכים המקיף שנערך במסגרת בקשת האישור נותרו פערי מידע משמעותיים בין הצדדים, ולא היתה הצדקה להטיל על המערערת נטל ראייתי כה כבד כפי שנעשה.
בהתייחס לסטנדרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל על דירקטוריון אסם – נטען כי לא היה מקום לקבוע שדי בעצם הקמתה של ועדה בלתי תלויה, על מנת לסטות מרף הביקורת השיפוטית המחמיר של הגינות מלאה ולהחיל תחתיו סטנדרט ביניים שהוא מקל יותר. לדברי המערערת, יש בכך משום הענקת יתרון דיוני למשיבים רק בשל עצם הקמתה של הוועדה המיוחדת, מבלי שנקבע כי ועדה זו אמנם פעלה באופן המפיג את החשש מפני ניגוד העניינים המובנה בעסקת המיזוג. המערערת מוסיפה כי הסטנדרט שנקבע סוטה לקולא מהמגמה המסתמנת בפסיקתו של בית המשפט העליון ומהספרות המשפטית, ואף מהפסיקה של בתי המשפט בדלאוור; וחמור מכך, בקביעתו של סטנדרט זה לא נתן בית המשפט המחוזי משקל הולם לפגמים שנמצאו בעבודתה של הוועדה המיוחדת ולעובדה שעסקת המיזוג היא עסקה שיש בה "ניגוד עניינים ישיר ואינהרטי".
זאת ועוד. לגישת המערערת שגה בית המשפט המחוזי באופן שבו יישם את סטנדרט הביניים בנסיבות המקרה. ראשית, לפי הנטען היה על בית המשפט להטיל על המשיבים את הנטל להראות כי מחיר המניות אינו חורג ממתחם הסבירות, ולא להפך כפי שנעשה. שנית, לעמדת המערערת סטנדרט הביניים שנקבע מאפשר להכשיר שלא כדין עסקאות שנערכו תוך הפרה של חובות זהירות מצד נושאי המשרה ובעלת השליטה.
עוד יצוין, כי לעמדת המערערת לא היה מקום לקבוע כי הליך האישור המשולש הקבוע בחוק החברות התקיים כדין ביחס לעסקת המיזוג. לפי הנטען, על מנת שניתן יהיה לתת משמעות לאישור מאת רוב בעלי המניות מקרב המיעוט, יש לבחון אם אישור זה ניתן על יסוד מידע מלא; ומאחר שבעלי המניות לא היו מודעים בזמן אמת לפגמים המשמעותיים שנפלו בעבודתה של הוועדה הבלתי תלויה, הרי שאין לומר כי הצבעתם באסיפה הכללית היתה מיודעת.
10. נסטלה, חברי הוועדה התלויה, ואסם ושאר הדירקטורים נטלו כל אחד ייצוג משפטי נפרד. עם זאת, טיעוניהם בערעור היו במידה רבה דומים, ומשכך יובאו במאוחד.
לעמדת המשיבים, בדין קבע בית המשפט שהרף הראייתי שיש לעמוד בו בשלב המקדמי של בקשת האישור הוא תלוי נסיבות, וכי יש לתת משקל לאמצעים הדיוניים שעמדו לרשות המערערת – ובכלל זה גילוי המסמכים הנרחב שנעשה והביא לצמצום ממשי של פערי המידע בין הצדדים, ולעומקו של הליך ההוכחות שהתקיים. מכל מקום, בשים לב לחומר הראייתי הרב שהובא לפני בית המשפט – גם אם הרף הראייתי שהוצב בפני המערערת היה נמוך יותר, לעמדת המשיבים בכל מקרה אין אפשרות סבירה כי ההליך היה מוכרע לטובת הקבוצה.