עוד נטען, כי לא היה מקום להחיל סטנדרט מחמיר יותר של ביקורת שיפוטית מסטנדרט הביניים שהוחל על נושאי המשרה בקשר עם עסקת המיזוג – שכן הפגמים שנפלו בעבודת הוועדה המיוחדת היו לכל היותר מינוריים, ובכל מקרה אין לומר שעבודת הוועדה לא היתה אפקטיבית. לגישת המשיבים בית המשפט אף החמיר עם הוועדה המיוחדת יתר על המידה בקביעותיו לגבי אופן התנהלותה, ולמעשה לא היה כל צורך לבחון את הגינות מחיר המניות לגופו כפי שנעשה. כך או אחרת, מאחר שבית המשפט המחוזי נדרש בסופו של יום לשאלת הוגנות התמורה שנקבעה בעסקת המיזוג, והגיע לכלל מסקנה כי התמורה היא סבירה, אין עוד טעם ותוחלת לעיסוק בטיב עבודתה של הוועדה המיוחדת.
היקף הביקורת השיפוטית בעסקת המיזוג
11. עסקת המיזוג נושא הדיון היא עסקת בעלי עניין טיפוסית, הנגועה באופן אינהרנטי ומובהק בניגוד עניינים מצדה של נסטלה – היא בעלת השליטה באסם. כידוע, החשש בעסקאות בעלי עניין הוא כי "מי שמופקד על קבלת החלטות בחברה ינצל את כוחו ומעמדו על מנת להפיק לעצמו או למקורביו טובות הנאה על חשבון החברה ובעלי מניותיה" (מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 607 (2006)); וכך גם בענייננו – החשש הוא שנסטלה תנצל את כוחה כבעלת השליטה באסם, לרכישת מניות אסם מהציבור במחיר בלתי הוגן.
חוק החברות אינו אוסר על ביצוע עסקאות בעלי עניין, מתוך תפיסה שעסקאות מסוג זה עשויות דווקא להיטיב עם החברה ואף עם בעלי מניות המיעוט – אם יבוצעו בתנאים הוגנים. חלף זאת, החוק כולל שורה של הוראות שנועדו להתמודד עם עסקאות בעלי עניין, ובכלל זה עסקאות שנערכות על ידי חברה ציבורית ונגועות בניגוד עניינים של בעל השליטה. במישור המהות – עסקאות בעלי עניין כפופות לחובות אמון וחובות זהירות המוטלות על נושאי משרה, ולחובות תום לב והגינות המוטלות על בעל השליטה. ובמישור הפרוצדורה – החוק קובע הסדר תובעני של קבלת החלטות בחברה, שנועד להבטיח כי עסקת בעלי עניין תהיה כפופה לאישור מראש מאת אורגנים בלתי תלויים בחברה, שאינם מושפעים מניגוד העניינים, ועל בסיס גילוי מלא (ע"א 7594/16 עו"ד יצחק מולכו, המנהל המיוחד נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פסקה 5 (25.3.2021), להלן: עניין חפציבה; (סעיפים 275-270 לחוק החברות; ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294, 331 (2006); ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 31 (28.5.2012); יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי, 478-477 (מהדורה חמישית, 2018); עמיר ליכט דיני אמונאות – חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי, 377 (2013)). סעיף 275(א) לחוק מורה כי עסקה של חברה ציבורית עם בעל שליטה כפופה לאישור של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית – תוך שנדרש רוב מקרב בעלי מניות המיעוט (לעיל ולהלן: האישור המשולש):