עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(4) טעונה אישורם של אלה בסדר הזה:
(1) ועדת הביקורת, ובעסקה באשר לתנאי כהונה והעסקה – ועדת התגמול;
(2) הדירקטוריון;
(3) האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:
(א) במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו רוב מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;
(ב) סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת משנה (א) לא עלה על שיעור של שני אחוזים מכלל זכויות ההצבעה בחברה.
נוסף על כך, חוק החברות מציב תנאי מהותי שלפיו עסקת בעלי עניין נדרשת להיות "לטובת החברה" (סעיף 270(1) לחוק) (להרחבה בנושא סטנדרט ההתנהגות הנגזר מדרישה זו ראו: עניין חפציבה, פסקאות 50-48). ועוד יצוין כי בתיקון מספר 22 לחוק החברות (שהותקן במסגרת החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ד-2013) נקבע כי טרם התקשרות בעסקאות עם בעל שליטה, אף כאלו שאינן חריגות, על ועדת הביקורת לקיים הליך תחרותי או הליך אחר שיבטיח את טובת החברה (ראו סעיף 117(1ב) לחוק החברות).
12. על רקע דברים אלה, מתעוררת שאלה מה צריכה להיות טיבה של הביקורת השיפוטית על עסקת בעלי עניין שזכתה לאישורים הנדרשים בחוק החברות, ובפרט כאשר מדובר בעסקה שבה רוכש בעל השליטה בחברה את מניות הציבור ומביא להפיכתה מחברה ציבורית לחברה פרטית. ועוד נשאלת השאלה, על מי מוטל נטל ההוכחה בעניין זה. שאלות עקרוניות אלה מונחות עתה לפתחנו, והגיעה העת שתצא הלכה ברורה בנושא.
כלל שיקול הדעת העסקי, המהווה עקרון יסוד בדיני החברות בארצות הברית, מורה כי החלטה שהתקבלה על ידי נושאי משרה בחברה נהנית מ"חזקת תקינות" – וזאת כל עוד ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים, בתום לב (סובייקטיבי) ועל יסוד מידע מלא. משמעות הפעלתו של כלל שיקול הדעת העסקי היא שניתנת לנושאי המשרה בחברה מעין חסינות מפני ביקורת שיפוטית, וככלל בית משפט ימשוך ידיו מבחינת הפעולה העסקית לגופה. כיום, בכל שוקי ההון המפותחים בעולם ניתנת הגנה רחבה לשיקול הדעת העסקי של דירקטורים, במתכונת הכלל האמריקאי או באופן דומה לו; ואשר לישראל, כדברי השופט י' עמית – "לא יהא זה בגדר חידוש מרעיש אם נסיר את הלוט מעל צלמו של כלל שיקול הדעת העסקי, ונכריז חגיגית כי עקרונותיו חלחלו אל המשפט הישראלי והם מהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל" (ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פסקה 74 (28.12.2016); להלן: עניין אלוביץ). בהקשר זה, בעניין חפציבה ציינתי כי "תפיסת היסוד שעליה מושתת חוק החברות היא שחברה אמורה להיות מנוהלת על ידי האורגנים שלה, וכי בית משפט אינו הגוף המוסדי המתאים לשקול אם עסקאות הן הוגנות ומיטיבות עם החברה. הבירור המשפטי בעניין מידת הכדאיות הכלכלית של עסקה עלול להיות יקר ומורכב; להיות מוטה מעצם העובדה שנערך בדיעבד ובראי תוצאות העסקה בפועל; ואף עלול לפגוע בוודאות העסקית ככל שיוביל לבטלותן של עסקאות" (שם, פסקה 49).