הבנק בכובעו כ"מאסדר" והכשל הרגולטורי
31. המשטר הרגולטורי בתחום המלחמה בהלבנת הון מעניק לבנקים, שהם תאגיד בנקאי פרטי המונע משיקולי רווח סמכויות כשל "שומר סף" בתחום איסור הלבנת ההון. הבנקים הם מעין-מאסדרים לפי משטר האסדרה בתחום איסור הלבנת ההון. התפקיד האסדרתי שהוטל על הבנקים צריך להתברר המסגרת התפתחות "המדינה הרגולטורית" המשרטטת מחדש את קו הגבול שבין הסקטור הפרטי והסקטור הציבורי (לכך התייחסתי באחרונה למשל: ת"צ (ת"א) 35882-01-19 נוימן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] פסקה 33 (18.2.2021); ת"צ (ת"א) 4398-09-15 בן יתח נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ [פורסם בנבו] פסקה 95 (26.5.2021)).
כחלק מהתפתחות המדינה הרגולטורית, תחומי אחריות שהיו מוחזקים באופן מסורתי בידי המדינה מועברים לאחריות הסקטור הפרטי ותפקיד המדינה נותר תפקיד פיקוחי בעיקרו. נראה שההתפתחות הרגולציה בשנים האחרונות העצימה את כוחם של הגופים פרטיים כמו בנקים ותחום המלחמה בהלבנת הון הוא דוגמא מובהקת להעצמת המגזר הפרטי בסמכויות אכיפה, פיקוח וניטור, סמכויות שבאופן מסורתי היו מוחזקות באופן בלעדי על ידי המדינה. העברת הסמכות מידי המדינה לבנקים מעורר ומחדד את שאלת גבולות האחריות (ראו למשל את הדיון בפיקוח חברות המציעות רשתות חברתיות על השימוש שנעשה ברשת החברתית, ואת תפקיד המדינה נוכח פיקוח זה: בג"ץ 7846/19 עדאללה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי ישראל נ' פרקליטות המדינה יחידת הסייבר [פורסם בנבו] פסקאות 48-51 (12.4.2021); להלן: "עניין עדאללה").
מאחר שבענייננו הוסמכו הבנקים להעריך את הסיכון הנשקף מפעילות לקוחותיהם להלבנת הון, עולה החשש שמא הבנק כגוף פרטי שמטרתו המסחרית להרוויח כסף ולמקסם את רווחי בעלי המניות, יעדיף את התועלת הפרטית שלו על פני התועלת הציבורית. בניגוד למאסדר שהוא רשות מינהלית שחייבת להתנהל לפי נורמות הנבחנות ומודרכות על פי שיקולים רחבים של דין, נוהג, סבירות ולא על פי שיקולים שהבנק כשחקן בשוק הפיננסי, מונע על ידם - שיקולי כדאיות, עלות-תועלת במובן הצר ובכלל זה כמובן שיקולי הרווח (M. Bergstrom, K. Svedberg Helgesson, and U. Morth, A New Role for for-Profit Actors: The Case of Anti-Money Laundering and Risk Management, 49 J. COMMON MRKT. STUD., 1043-64 (2011)).
32. המחקר והספרות בתחום הרגולציה מצביעים על קשיים אינהרנטיים הטמונים באסדרה, כתולדה בלתי נמנעת של בעיית הנציג המאפיינת הליכי הבקרה והפיקוח. במקרה של המלחמה בהלבנת הון, מבנה האסדרה מתאפיין ב"רגולציה עצמית" (המוכרת גם בכינוי המשקף כ"רגולציה וולונטרית". ראו: עניין עדאללה פסקה 48; רע"א 5138/20 הלפ פי סי טכנולוגיות בע"מ נ' ישראכרט בע"מ [פורסם בנבו] פסקה 6 (11.8.2020)).
"רגולציה עצמית" הוגדרה בספרות כהאצלת סמכויות האסדרה לגופים מפוקחים שבדרך כלל אינם מהווים חלק מרשויות המדינה, באמצעות חקיקה ראשית המטילה על הגופים המפוקחים הללו חובות סטטוטוריות שהפיקוח על ביצוען מסור ככלל לרשויות מנהל ולמאסדרים (ראו: Douglas C. Michael, Federal Agency Use of Self-Regulation as a Regulatory Technique, 47 ADMIN. L. REV. 171 (1995)). ולצורך ההמחשה כזה הוא חוק איסור הלבנת הון, המטיל על תאגידים פיננסים חובות שונות כמו "חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים" (פרק ג' לחוק איסור הלבנת הון) או "חובת דיווח על כספים בעת הכניסה לישראל והיציאה ממנה" (פרק ד' לחוק איסור הלבנת הון). הגוף האחראי לפקח שהחובות כאמור מתבצעות היא הרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור (סעיף 29 לחוק איסור הלבנת הון).
אחד הקשיים המרכזים המתעוררים כאשר מסמיכים שחקנים שוקיים למלא את חובותיהם בכפוף לשיקול דעת מהותי שניתן להן ובכך למעשה לקבוע ולאכוף בעצמם את 'כללי המשחק' הוא החשש המוגבר שמא יעדיפו את טובתם הפרטית. מנגד, אלה התומכים ברגולציה העצמית מדגישים את היעילות והגמישות היחסית שאופי אסדרה זה מאפשר לפעול (ראו לעניין זה את הדיון בעיצוב הרגולציה על השווקים הפיננסיים בעולם כרגולציה עצמית, בעידון המתחייב לאחר המשבר הפיננסי הגדול של שנת 2008, ואת השיקולים בעד ונגד החלת רגולציה עצמית על השווקים הפיננסיים ועל תאגידים בנקאיים בפרט:S. T. Omarova, Wall Street as Community of Fate: Toward Financial Industry Self-Regulation, 159 UNI. PENN. L. REV. 411-92 (2011)). "גורם נוסף לכשלים רגולטוריים הוא התמקדות יתר של הרגולטור בפונקציית מטרה לא נכונה. כדי שהרגולציה תהא אפקטיבית, על הרגולטור לתעדף נכונה בין פונקציות מטרה שונות. אלא שרגולטורים נוטים להתמקד בפונקציה אחת, ולא תמיד בזו הנכונה מנקודת מבט חברתית. ככל, הרגולטור... נוהג להתמקד במטרה הבולטת יותר והמסובכת פחות להבנה עבור הציבור הרחב ועבור הפוליטיקאים הממונים עליו: זו שניתן למדוד אותו על פיה ולדרוש דין וחשבון... בקלות יחסית" (ר' שפירא, "מתי יש ליתן מעמד בכורה לעמדת הרגולטור?", פורום עיוני משפט מד 1, 10 (2020)).