18. עוד טוען הבנק לאומי כי הערכתו את הסיכון הגלום בפעילות קלירשיפט אינו של בנק לאומי בלבד אלא של המערכת הבנקאית בארץ ובחו"ל. לביסוס טענתו מפנה הבנק לדברי מר דאבנר בעדותו מיום ה-26.6.2017 ולעובדה שקלירשיפט מתקשה לאתר בנק בארצות הברית שיעתר לבקשתה לנהל אצלו את חשבון הבנק שלה.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה
19. מאחר שסברתי שבהליך דנא עולה סוגיה עקרונית שטרם נדונה והוכרעה "ראיתי לפנות ליועמ"ש שישקול התייצבותו בהליך מכוח פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה). כדי לקבל עמדתו בסוגיה העקרונית שמעלה התיק" (החלטה מ-14.4.2020). ואכן, היועץ המשפטי סבר כי יש מקום להביע עמדתו בשאלות העקרוניות המתעוררות בתיק והודיע על התייצבותו מכוח סמכותו לפי הדין כאמור.
20. ואלה עיקרי עמדת היועץ המשפטי לממשלה:
א. מדינת ישראל אימצה את הרגולציה הבינלאומית בעניין איסור הלבנת הון לפיה לסקטור הפרטי תפקיד מרכזי במניעת הלבנת הון. תפקיד הסקטור הפרטי מתבטא בחובת "הכר את הלקוח" ובהערכת סיכון. למעשה, על הבנק, כעניין שבשגרה, לפקח על הפעילויות שלקוחותיו מבצעים ולהעריך את הסיכון לביצוע פעולות אסורות בכל עת. בין היתר, על הבנק להביא בחשבון לעניין הערכת הסיכון, את הקריטריונים המנויים בהוראה 411. בנוסף, על הסקטור הפרטי ובכלל זה על הבנק, לבצע פעולות להפחתת סיכון (Risk Mitigation): "תאגידים בנקאיים נוטלים סיכון כאשר הם מאפשרים את ניהולו של חשבון העשוי לשמש לצורך הלבנת הון או מימון טרור, ובעיקר סיכון מוניטין וסיכון משפטי. לפיכך, יש מקום לאפשר להם לנהל את הסיכונים באופן רחב יחסית. זאת, לאחר גיבוש תשתית ראייתית מספקת ומבלי שיתקבלו על ידם החלטות שרירותיות" (סעיף 16 לעמדת היועץ המשפטי).
ב. לשאלת "הסירוב הסביר", קרי, מתי סביר שבנק יסרב לתת שירות לפלוני, הפנה היועץ המשפטי לפסיקת בג"ץ, הרואה בסמכות הסירוב של בנק כסמכות הכפופה לעקרונות המשפט המינהלי (בג"ץ 8886/15 רפובליקנים מחו"ל בישראל (ע"ר) נ' ממשלת ישראל [פורסם בנבו] (2.1.2018), להלן: "עניין רפובליקנים"; ע"א 3794/18 טולדנו נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (2.10.2019), להלן: "עניין טולדנו"). על הבנק המסרב לנהל חשבון, בדומה לרשות מנהלית, לעמוד בנטל ולהראות שהחשש בגינו מסרב לנהל את חשבון הלקוח הוא מבוסס וקונקרטי. היועץ המשפטי היפנה למכתב המפקח על הבנקים מיום ה-16.3.2015 (להלן: "מכתב המפקח") לפיו מטיל המפקח על הבנקים את החובה לקבוע מדיניות להערכת סיכונים הנובעים מפעילות לקוחות הבנק במדינות חוץ (Cross Border).
ג. עוד סבור היועץ המשפטי כי בעת הערכת הסיכון יש להביא את האסדרה הרגולטורית אליה כפופים הגופים הפיננסיים: "ככל שעסקינן בפעילות מול גופים פיננסיים שאינם מצויים תחת אסדרה רגולטורית, לרבות אסדרה בהיבטי מניעת הלבנת הון ומימון טרור, או שהאסדרה בעניינם אינה מספקת, הרי שקיים סיכון מובנה בפעילותם, ולפיכך נדרשת בקרה מוגברת מצד המוסדות הפיננסיים". (סעיף 23 לעמדת היועץ המשפטי). עוד כותב היועץ המשפטי: "[ש]עד חודש אוקטובר 2018 היה צו איסור הלבנת הון בתוקף ביחס לגופים כדוגמת המבקשת, והוא פקע עם כניסתו לתוקף של חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים... אזי כפועל יוצא מכך גם אין ביקורת על יישום משטר איסור הלבנת הון מצד אף גורם ממשלתי, והדבר משפיע על ניהול הסיכונים של המשיב ביחס למבקשת" (סעיף 44 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, ההדגשה שלי). עם זאת, חובת הבנקים מכוח הוראות הדין האוסרות על הלבנת הון כפופה לחובת תום הלב, ו"היועץ המשפטי לממשלה מבקש להדגיש, כי בחינת שיקולי הלבנת הון צריכה להיעשות בזהירות המתבקשת, וזאת לאור חיוניותם של השירותים בנקאים" (סעיף 28 לעמדת היועץ המשפטי – הדגשה שלי).