--- סוף עמוד 28 ---
(28.8.2012); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 239-238 (מהדורה שלישית, 2012)).
43. נוכח האמור, אין צורך שנתעכב יתר על המידה על המישור הדיוני, ומוטב שנפנה למישור המהותי. במסגרת זו נדרש לבחון האם יש מקום להתערב בשלב זה בהחלטת בית המשפט קמא שלא לאשר את מינוי המערערים כבאי הכוח המייצגים של הקבוצה.
44. בית המשפט קמא, בהחלטתו מיום 26.10.2016, מצא כי המערערים אינם יכולים לשמש כבאי כוח מייצגים, וזאת בשל שני נימוקים אשר כל אחד מהם עומד בפני עצמו. הנימוק האחד הוא עקרוני, ועניינו בקושי הקיים בכך שהתובע המייצג ישמש גם כבא כוח הקבוצה, וזאת בשל החשש להיווצרותו של ניגוד עניינים בין האינטרס של עו"ד חלפון בכובעו כתובע מייצג מזה, ובין האינטרסים של חברי הקבוצה המיוצגת עליהם מופקד בא הכוח המייצג מזה. הנימוק השני, והמרכזי מביניהם, נעוץ בדרך התנהלותו של עו"ד חלפון במסגרת הליך בקשת האישור – התנהלות אשר מלמדת כי אין הוא מתאים לשמש כבא כוח מייצג בהליך דנן. בית משפט זה, במסגרת ההחלטה ברע"א 9169/16, לא ראה מקום להתערב בהחלטה זו, וזאת בהתבסס על הנימוק השני, ומבלי לטעת מסמרות ביחס לנימוק הראשון. וכך ציינה השופטת חיות בהחלטתה:
[...] לא ראיתי מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא שלא למנות את המבקשים כבאי כוחה של הקבוצה המיוצגת. סעיפים 8(א)(3) ו- 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות קובעים כי בית המשפט לא ימנה עורך דין לשמש כבא כוח מייצג אם אין יסוד סביר להניח כי הוא ינהל את עניינה של הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב, ומקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא כי התנהלותם הדיונית של המבקשים במסגרת הליכי האישור מלמדת כי הם אינם עונים לדרישה זו. לכך אוסיף כי גם במסגרת בקשת רשות הערעור התנהלו המבקשים באופן המלמד על חוסר התאמתם לשמש כבאי כוח מייצגים (וראו לעניין זה ההחלטה מיום 7.2.2017). עוד אציין כי אין מקום להבחין בהקשר זה בין המבקש למבקשת, שכן שניהם חתומים על כתבי הטענות שהוגשו בהליך (פסקה 7 להחלטה).
--- סוף עמוד 29 ---
45. כאמור, משהחלטה זו ניתנה במסגרת בקשת רשות ערעור, אין בה כדי למנוע מהמערערים מלהעלות שוב את טענותיהם בסוגיה זו במסגרת הערעור. יחד עם זאת, להחלטה שניתנה בשעתו יש משקל, ודומה כי רק בנסיבות חריגות ימצא בית משפט זה מקום לסטות מאשר נקבע בבקשת רשות ערעור שההחלטה בה נתקבלה לגופו של עניין. מכל מקום, במקרה שלפנינו לא ראיתי כל הצדקה שלא לאמץ את קביעותיהם של בית המשפט המחוזי והמותב שדן בבקשת רשות הערעור. להלן אפרט את טעמיי.