65. לאור כל האמור, אציע לחבריי כי לא נתערב ברכיב החלטת האישור הממנה את עו"ד חלפון כתובע מייצג בלבד, ושולל את האפשרות שעורכי הדין חלפון ישמשו כבאי כוח מייצגים. אם תשמע דעתי, רכיב זה של הערעור ידחה איפוא.
אישור הסדר הפשרה
66. חלקו השני של הערעור נוגע כאמור לאישורו של הסדר הפשרה. בטרם הכרעה בסוגיה זו, נעמוד תחילה על התשתית הנורמטיבית הרלוונטית לעניין.
67. תפקידם הייחודי של התובע המייצג ובא הכוח המייצג אינו ההסדר היחיד בו נבדלת התובענה הייצוגית מהתובענה האזרחית הרגילה. חוק תובענות ייצוגיות יצר מנגנונים נוספים שנועדו להתמודד עם "בעיית הנציג" ובעיות נוספות המאפיינות את ההליכים הייצוגיים. מנגנון מרכזי מסוג זה הוא הליך אישור הסדר פשרה שגיבשו הצדדים לתובענה הייצוגית – הליך המהווה את אחת משתי הדרכים השכיחות לסיום תובענה ייצוגית (הדרך הנפוצה השנייה היא הסתלקות של המבקש מבקשת האישור. ראו קרן וינשל-מרגל ואלון קלמנט "יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל – פרספקטיבה אמפירית" משפטים מה 709, 741-737 (2018) (להלן: וינשל-מרגל וקלמנט)). חוק תובענות ייצוגיות מורה כי הסדר פשרה בהליך ייצוגי טעון אישורו של בית המשפט, אשר נדרש לבחון את השפעתו של הסדר הפשרה על חברי הקבוצה, כלפיהם יקום מעשה בית-דין אם יאושר ההסדר, ועל האינטרס הציבורי, וכן לפקח על יישומו (סעיף 18(א) לחוק תובענות ייצוגיות; רע"א 5678/20 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' רשף, פסקה 5 (5.1.2021). השוו גם לסעיף 19(ד) לחוק). תכליתו של מנגנון זה היא להבטיח את הגשמתן של מטרות התובענה הייצוגית, וכן להתמודד עם שתי בעיות מרכזיות המתעוררות בהליך הייצוגי: בעיית הנציג מחד גיסא, ובעיית תביעות הסרק מאידך גיסא. בעיית הנציג מעוררת את החשש כי תביעות ראויות יסתיימו בפשרות שעלותן האמיתית לנתבע היא נמוכה מהרצוי, ושאין בהם תועלת ראויה לחברי הקבוצה (להבדיל מהתובע המייצג ובא הכוח המייצג). באופן ממוקד יותר, מדובר בחשש מפני מצב בו התובע המייצג ובא הכוח המייצג יגבשו הסדר פשרה בלתי ראוי, במסגרתו יעדיפו את האינטרס האישי שלהם על פני האינטרס של חברי הקבוצה שאינם נוכחים
--- סוף עמוד 40 ---
בהליך, וממילא אינם נוטלים חלק בעיצוב הפשרה. בעיית תביעות הסרק, לעומת זאת, מעלה את החשש כי לאור הסיכונים הגלומים בתובענה הייצוגית נתבעים יסכימו להתפשר אפילו כשמדובר בתביעות שאינן ראויות, דהיינו תביעות חסרות בסיס או תביעות שהתועלת הצפויה בניהולן (אפילו בהליך ייצוגי) היא שלילית (ע"א 8430/99 אנליסט אי.אמ.אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' עקד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ, פ"ד נו(2) 247, 256 (2001); רע"א 8479/02 ד"ר סבו נ' רשות שדות התעופה בישראל (15.12.2008); דנ"ם 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, פסקה 45 (17.12.2019); רע"א 2298/19 פינצ'בסקי נ' הנסיך מפעל לייצור טחינה בע"מ, פסקה 19 (4.8.2021). לדיון בבעיות אלה, ראו: אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 16-9 (2011)).