--- סוף עמוד 45 ---
ראשית, בדיעבד, כאשר משקיע מחזיק מניות אשר חלקן נרכשו קודם למועד מימוש האופציות, וחלקן כחלק מהליך מימוש האופציות, אין דרך לקבוע במקרה של מימוש חלקי אילו מניות נמכרו. במצב דברים זה יש להתבסס על חזקות. הנחת המומחה גלאי, מן הסתם, היא שעסקינן במשקיע רציונלי, אשר אם ביצע מכירה חלקית, היה זה מפני שלאחר מימוש האופציות החזיק ביותר מניות מהרצוי מבחינתו (זו העדפתו הנגלית של המשקיע הנלמדת משתי הפעולות שביצע: מחד גיסא, מימש את האופציה; מאידך גיסא, מכר תוך זמן קצר חלק מהמניות). אם אכן כך, הרי שניתן להניח שיש קשר סיבתי בין מימוש האופציות למכירת המניות, באופן המצדיק שימוש בשיטת LIFO.
שנית, בהינתן קיומם של ההליכים המקבילים, ובפרט ההליך הנוגע לקבוצת בעלי המניות שהחזיקו במניות חברת שמן בתקופה הרלוונטית, אשר עודם מתנהלים, יש להניח, כפי שגם נמסר לנו במהלך הדיון שנערך לפנינו (פרוטוקול דיון מיום 3.3.2021, בעמ' 16 ש' 22-19, 31-26), כי במסגרתם יילקח בחשבון אופן חישוב הנזק בהליך דנן, אם וכאשר תיבחן סוגיית הנזק. ודוק, כפי שהובהר מפורשות על ידי הצדדים להסדר הפשרה, ההסדר לא חל על ההליכים המקבילים וממילא לא מגביל את הפיצוי שייפסק, אם ייפסק, לחברי הקבוצה המיוצגים במסגרתם בעבור המניות שרכשו.
נוכח האמור, לא ראיתי מקום להתערב באופן חישוב הנזק שנבחר על ידי המומחה גלאי במקרה שלפנינו.
76. עוד מצאתי כי יש לדחות את טענת המערערים כי נזקה האמיתי של הקבוצה המיוצגת בהסדר הפשרה עומד על 35 מיליון ש"ח ולא 3.5 מיליון ש"ח כפי שקובע ההסדר. מעבר לכך שמדובר בתחשיב ראשוני שערכו המערערים המתייחס לכלל האופציות מסדרה 4 שמומשו (ולא רק לאלה בגינם ניתן אישור לניהול התובענה כייצוגית, ואשר אליהם מתייחס הסדר הפשרה, דהיינו אופציות שמומשו ושהמניות שהתקבלו בגינן לא נמכרו בטרם ירידת הערך), הרי שהנתון האמור לא בוסס כלל בחומר שהונח לפני בית המשפט קמא, ואין כל אפשרות להתייחס אליו כמעלה נתון רלוונטי להערכת הסדר הפשרה. כידוע, כלל בסיסי בדיני הראיות, החל גם בתובענות ייצוגיות, הוא כי בעל דין המבקש להוכיח את טענתו במשפט אזרחי נדרש לעמוד
--- סוף עמוד 46 ---
בחובת ההוכחה המורכבת משניים: נטל השכנוע אשר משמעו כי על בעל דין מוטלת החובה להוכיח את טענותיו במידת ההוכחה הנדרשת בהליך האזרחי (היינו – מאזן ההסתברויות); וחובת הבאת הראיה לפיה בעל הדין נדרש להביא ראיות מספיקות לצורך הרמת נטל השכנוע (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18, 26 (2006); ע"א 7456/11 בר נוי נ' אמנון, פסקה 14 (11.4.2013)). הפוך תהפוך בבקשת האישור, כמו גם בהתנגדות חלפון הראשונה והשנייה וכן בסיכומי המערערים, ולא יימצא כל מסד מינימאלי שיבסס את שיעור הנזק הנטען. הסכום האמור אומנם מבוסס על הטענה שמומשו 35 מיליון אופציות (ראו פרוטוקול דיון מיום 3.3.2021, בעמ' 8 ש' 5), אך בכך אין די כדי ללמד על שיעור הנזק שנגרם בפועל, ולו על דרך של הערכה. אף המערערים הודו בבקשת האישור כי "בהתחשב בכך שלא מצויים בידי המבקש הנתונים באשר לגודל הקבוצה ומספר המניות שנרכשו ושווים, נתונים המצויים בידי המשיבה, לכן החישוב הנו על דרך אומדנא" (סעיף 43 לבקשת האישור). מכאן שבהיעדר חוות דעת מומחה מתאימה, לא כל שכן תשתית ראייתית כלשהי שתתמוך בטענה האמורה, המערערים לא עמדו בחובת הבאת הראיה, וכפועל יוצא גם לא בנטל השכנוע, ומשכך אין מנוס מדחייתה. כך ביתר שאת כאשר עסקינן בתובענה ייצוגית בתחום ניירות ערך, שאז הוכחת הנזק ואופן חישובו הם מורכבים במיוחד, וטרם לובנו בפסיקתו של בית משפט זה (ראו: פלינט וויניצקי, בעמ' 482-462; שרון חנס ואלון קלמנט "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות-ערך" עיוני משפט לה 639 (2013). לעמדתי ראו: ת"צ (מרכז) 14144-05-09 הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ נ' לנדמארק גרופ בע"מ, פסקאות 158-154 (27.12.2012). בקשת רשות ערעור שהוגשה נדחתה ביום 25.6.2015 במסגרת רע"א 979/13).