77. לבסוף, בכל הנוגע לאי מינויו של בודק, היא הדרישה המרכזית השנייה אליה יש להידרש בטרם אישור הסדר הפשרה, נזכיר כי הכלל על פי מצוות המחוקק הוא מינויו של בודק, ואילו החריג הוא אי מינויו בהתקיים "טעמים מיוחדים שיירשמו" (סעיף 19(ב)(1) לחוק). דא עקא, הפרקטיקה שהתגבשה בפסיקה המחוזית היא שמינוי בודק מתבצע רק ביחס לחלק קטן מהסדרי הפשרה, כך שבמציאות הכלל הפך לחריג (וינשל-מרגל וקלמנט, בעמ' 753). את הטעמים שאוזכרו בפסיקה להפעלת החריג, ניתן לחלק לשלושה שיקולים עיקריים: שיקולי יעילות, הן מבחינת העלויות הכרוכות במינוי בודק, והן מבחינת העיכוב והסרבול שמינוי זה יוצר בהוצאתו לפועל של הסדר הפשרה; שיקולים מהותיים הנוגעים לתוכנו של ההסדר (כגון שמדובר בהסדר פשרה המעניק השבה מלאה לחברי הקבוצה, או כאשר בחינת סבירותו והגינותו של הסדר
--- סוף עמוד 47 ---
הפשרה מבוססת בעיקרה על שאלות משפטיות המצויות בתחום מומחיותו של בית המשפט) ; ו-שיקולים דיונים הנוגעים לנסיבות שהובילו לגיבוש הסדר הפשרה (כגון שבית המשפט, או גורמים מקצועיים ואובייקטיבים אחרים, היו מעורבים בגיבושו ובעיצובו של הסדר הפשרה) (ראו החלטתי בת"צ (מרכז) 30028-04-11 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' יצחקי, פסקה 21 (29.6.2015)).
מבלי לטעת מסמרות בשאלה האם מצב הדברים בפסיקה משקף מדיניות משפטית רצויה, די שאציין כי במקרה שלפנינו סבורני כי מתקיימים מצבור של טעמים המבססים את המסקנה לפיה ניתן לאשר את הסדר הפשרה ללא מינוי בודק. מבחינת שיקולים דיונים, יש ליתן משקל לכך שהסדר הפשרה גובש במסגרת הליך גישור בפני שופט בית המשפט העליון בדימוס צבי זילברטל, אשר נתן את המלצתו להסדר, תוך שהסתייע בחוות דעתו של מומחה בלתי-תלוי לשוק ההון וניירות ערך (הוא המומחה אברמזון), וזאת בנוסף להיעזרות בחוות דעתו של המומחה גלאי שנעשתה בהסכמת עוה"ד גרשט ונאור. כמו כן, יש להתחשב בכך שההסדר נבחן על ידי היועמ"ש לממשלה שלא מצא טעם להתערב בו, וכי בהתאם להסכמת הצדדים, חברת נאמנות חיצונית תפקח על ביצועו (ראו פסקה 14(ג)(1) לעיל). מבחינת שיקולים מהותיים, הסדר הפשרה מבוסס על נתוני אמת שהתקבלו מחברי הבורסה אשר ניתנים לבדיקתו ולהערכתו של בית המשפט, וזאת לצד פרישת יריעה רחבה של נתונים ושיקולים, הן של המגשר (והמומחה אברמזון) והן של המומחה גלאי. כמו כן, בחינתו של הסדר הפשרה מבוססת באופן משמעותי על שאלות משפטיות, שלבית המשפט כלים לבחון אותן. בראי של שיקולי יעילות, נוכח הגורמים הרבים שהיו מעורבים בגיבושו של הסדר הפשרה כאמור, ובשים לב למשכו של ההליך, אין הצדקה של ממש לשאת בעלויות נוספות הכרוכות במינויו של בודק. בנסיבות אלה, בדומה לבית המשפט קמא, גם אני אינני רואה צידוק למנות בודק לצורך בחינתו של הסדר הפשרה.