העדרו של הסכם כתוב עלול אמנם לפגוע בוודאות ולייקר את ההליכים המשפטיים, אולם חרף ה"מחיר" הזה, המחוקק לא מצא לנכון לשלול את האפשרות של צדדים להתקשר בהסכם מחייב בעל-פה. ההשלכה העיקרית של העדרו של מסמך כתוב איננה שבין הצדדים לא היה הסכם מחייב, אלא בקיומו של קושי ראייתי אפשרי להוכחת קיומו של ההסכם ותוכנו (ר' ע"א 4933/17 מרדכי גרין (איבגי) נ' אריה פרידמן [פורסם בנבו] (11.10.2020) (להלן: "עניין גרין") בפס' 35).
20. במקרה דנן, ההסכם אינו כזה שהדין מחייב לערוך אותו בכתב. אני סבורה גם כי לא הוכח שהצדדים הסכימו ביניהם על דרך צורנית לעריכת ההסכם ביניהם. כפי שעולה מהתיאור שלעיל, מערכת היחסים בין הצדדים הייתה בראשיתה מערכת יחסים חברית של שני צעירים. לכן ההנחה לפיה הם הסכימו, מלכתחילה לפחות, לפעול באופן שאינו פורמלי וללא מערכת כתובה של הסכמות, היא מסקנה סבירה.
מסקנה זו עולה בקנה אחד גם עם חוות-דעתו של המומחה מטעם התובע, עו"ד גיל ברנדס שהעיד לגבי האופן בו פועלים יזמים צעירים במקרים אחרים ואף הסביר את הטעמים לכך. לגרסתו (סעיף 13 לחוות הדעת):
"פעמים רבות, יזמים אשר מקימים מיזם הזנק אינם נוהגים לפנות לשם קבלת שירות משפטי בשלבים הראשונים של חיי המיזם. הדבר נכון במיוחד כאשר מדובר ביזמים צעירים, חסרי ניסיון יחסית, שאין מאחוריהם מיזמים מצליחים. הסיבות לכך נעוצות במאפיינים הייחודיים של אותם מיזמים, אותם הזכרתי לעיל – ובין היתר, היחסים הבלתי-פורמאליים, העדר תזרים ונזילות וסיכויי הצלחה נמוכים".
בהימנעות הצדדים מעריכת הסכם כתוב ומפורט בראשית דרכם המשותפת, יש אם כן גם היגיון עסקי. בשלבים הראשוניים של מיזמים המוקמים על-ידי יזמים חסרי ניסיון, וכאשר סיכויי ההצלחה של המיזם אינם ברורים עדיין, יש היגיון בהתנהלות שאינה פורמלית, ובהימנעות מהתייחסות מקיפה לכל הנושאים האפשריים הכרוכים במערכת היחסים העתידית ביניהם. בשלבים הראשונים הללו, די לא אחת בהסכמות בעל-פה אודות הנושאים העיקריים, תוך הותרת עריכתו של הסכם מסודר לשלבים מאוחרים יותר.
האם היה בין הצדדים הסכם בעל-פה?
21. בע"א 4933/17 גרין נ' פרידמן [פורסם בנבו] (11.10.2020, להלן: "עניין גרין"), עמד בית-המשפט העליון על האופן בו יש לבחון את שאלת קיומו של הסכם בעל-פה. הוא קבע כי כאשר מדובר בהבנות שהושגו בעל-פה, שאלה קיומו תיבדק תוך "בחינת התקיימות התנאים המהותיים לכריתת חוזה – גמירות דעת ומסוימות – ביחס להבנות שהושגו במהלך המשא-ומתן" (ולא במסגרת דיני ההצעה והקיבול, עניין גרין, פס' 40). לכן, כדי לבחון את שאלת קיומו של חוזה בעל-פה, יש לבחון האם התנהגות הצדדים בפועל מעידה על קיומם של שני היסודות הללו – גמירות דעת ומסוימות.