מועד ה"רכישה" של מניות רדזון
30. כפי שהובהר לעיל, החובה לבצע הצעת רכש חלה כאמור בעסקה ש"כתוצאה ממנה" נרכשת שליטה לראשונה. השאלה היא מתי נרכשה השליטה בחברה במקרה דנן על מכלול נסיבותיו.
שאלה דומה נדונה על-ידי בית המשפט העליון בעניין תרו, בו נקבע כי המבחנים למועד רכישת השליטה הראשונית בחברה הם כמותיים-טכניים. באותו עניין החזיקו בעלי השליטה הקודמים בחברה למעלה מ-45% ממניותיה. הרוכשת התקשרה עם בעלי השליטה במערכת הסכמים שהיו מותנים זה בזה, להעברת שליטה באופן הדרגתי. מערכת ההסכמים הזו יצרה פער זמנים בין מועד ההתקשרות לבין העברת השליטה בפועל. כך נוצרה תקופת ביניים בה בעלי השליטה הקודמים כבר לא החזיקו ביותר מ-45% מזכויות ההצבעה בחברה, והרוכשת טרם החזיקה בעצמה ביותר מ-45% מזכויות אלה. בית המשפט העליון קבע שיש להעדיף מבחן פשוט וטכני לקביעת "מועד הרכישה", כדי להגביר את הוודאות המשפטית בתכנון עסקאות רכישה. בהתאם לכך נקבע כי המועד לבחינת ההחזקות הוא מועד כריתת ההסכם לרכישת השליטה – בו החזיקו בעלי השליטה הקודמים ביותר מ-45% מזכויות ההצבעה בחברה (ר' גם החלטתי בעניין קשטן).
אילו היה הסכם אדלר-רדזון הסכם "רגיל" ולא חוזה המותנה בתנאי מתלה, הרי בהתאם למבחן הטכני שנקבע בעניין תרו, לא הייתה אדלר מחויבת לבצע הצעת רכש כאשר היא התקשרה בו, שכן מדובר היה בהסכם להעברת דבוקת שליטה (מרדזון לאדלר) הנכלל בחריג הקבוע בסע' 328(ב)(2) בחוק החברות. מהי ההשלכה של העובדה שהסכם אדלר-רדזון היה "חוזה על תנאי" כאמור בסעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973? האם גם במקרה כזה "מועד הרכישה" הוא מועד ההתקשרות או המועד שלאחר התקיימות התנאי המתלה?
31. אני סבורה כי העובדה שמדובר בהסכם המותנה בתנאי מתלה אינה צריכה לשנות מהקביעה ביחס למועד כריתת ההסכם, שהוא המועד הרלוונטי. מספר טעמים לקביעה זו.
ראשית, קביעה כזו תעלה בקנה אחד עם הרציונל שעמד בבסיס עמדת הרוב בעניין תרו לקביעת מבחן פשוט וטכני שיעניק וודאות עסקית ומשפטית בעסקת רכישה מורכבת. העדפת מועד ההתקשרות בהסכם על פני מועד התקיימותו של התנאי המתלה כמועד הרלוונטי, תקנה הן לצדדים להסכם והן לבעלי המניות בחברה, ודאות ביחס לשאלה האם רכישת המניות תחייב הצעת רכש מיוחדת. שינוי מועד הרכישה באופן שיהיה תלוי בסוג החוזה, עלול לפגום בוודאות של הצדדים בחוזים עתידיים.
יתרה מכך, קביעה לפיה בחוזה על-תנאי מועד ה"רכישה" הוא מועד התקיימות התנאי, יוצרת חוסר ודאות גם ביחס לשינויים אפשריים בתקופת הביניים. טלו לדוגמא מקרה בו בעל מניות אחד מחזיק ב-26% ממניות החברה, בעל מניות אחר מחזיק ב-10% מהמניות והציבור מחזיק ביתר המניות. נניח כי רוכש מתקשר עם בעל המניות המחזיק ב-10% מהמניות בהסכם לפיו הוא ירכוש ממנו את מניותיו, אך זאת בתנאי שהרוכש ירכוש עוד 16% מהמניות בהצעת רכש רגילה. אם נראה את מועד הרכישה כמועד ההתקשרות בהסכם, לא נדרשת הצעת רכש במקרה כזה (בו קיים כבר בעל מניות המחזיק ב-26% ממניות החברה). אולם אם נראה את מועד הרכישה כמועד התקיימות התנאי, יתכן שבתקופת הביניים עד להתקיימות התנאי ימכור בעל המניות המחזיק ב-26% מהמניות חלק ממניותיו באופן שאחזקותיו ירדו לפחות מ-25%. בנסיבות כאלה, עשויה העסקה להפוך במהלך פרק הזמן האמור לעסקה המחייבת ביצוע הצעת רכש מיוחדת.