המבקש שב והתייחס גם לטענת המשיבים לפיה ניתן היה לעצב את העסקאות באופנים אחרים. לשיטתו, אין בכך כדי לפטור את המשיבים מקיום הוראות החוק. השאלה אם מתווי עסקאות אלטרנטיביים היו מביאים לתוצאה אופרטיבית זהה אינה רלוונטית כלל, ואם בכלל – היא משליכה רק על שאלת הנזק, שממילא אינה מתבררת בשלב הראשון של ההליך. גם לגופם של דברים, מתווים אלטרנטיביים שהיו מטילים סיכונים אחרים על הצדדים, היו עשויים להשפיע בין היתר על פרמיית השליטה שהייתה משתלמת בעסקה. המבקש כפר בטענה לפיה הוא מנוע מלתקוף את אי-החוקיות שבהצעה מאחר שנענה לה; כמו גם בטענה לפיה לא עומדת לו עילת תביעה אישית.
דיון
הצעת רכש מיוחדת – רקע נורמטיבי
20. ההליך דנן נוגע לשאלה מתי ובאילו תנאים חייב רוכש של מניות בחברה ציבורית להציע לכלל בעלי המניות הצעת רכש מיוחדת. בפרט יש לברר את השאלה לאילו הסכמות רשאי הרוכש להגיע עם חלק מבעלי המניות בחברה עובר להצעת הרכש וכתנאי להשלמתה.
סעיף 328 לחוק החברות קובע את החובה לביצוע הצעת רכש מיוחדת ואת התנאים הפוטרים את הרוכש מחובה זו. סעיף 328(א), הדן בכלל בדבר החובה לנקוט בהליך של הצעת רכש מיוחדת בחברה ציבורית, קובע כך:
"בחברה ציבורית, לא תבוצע רכישה שכתוצאה ממנה ייהפך אדם להיות בעל דבוקת שליטה אם אין בחברה בעל דבוקת שליטה, וכן לא תבוצע רכישה שכתוצאה ממנה יעלה שיעור החזקותיו של הרוכש מעל ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, אם אין אדם אחר המחזיק למעלה מארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, אלא בדרך של הצעת רכש לפי הוראות פרק זה (להלן - הצעת רכש מיוחדת)."
סע' 328(ב) הדן בסייגים לחובת הצעת רכש מיוחדת קובע באופן משלים כי:
"(ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול על –
[...]
(2) רכישה מבעל דבוקת שליטה, אשר כתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל דבוקת שליטה;
(3) רכישה ממי שמחזיק מעל ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, אשר כתוצאה ממנה יעלה שיעור אחזקותיו של הרוכש, מעל ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה."
המסקנה מהאמור בסעיפים אלה היא כי המחוקק חייב רוכש להציע הצעת רכש מיוחדת אם כאשר כתוצאה מהרכישה שלו תיווצר בחברה לראשונה דבוקת שליטה (קרי החזקה במעל ל-25% מזכויות ההצבעה), או כאשר הרכישה תיצור בחברה לראשונה שליטה (קרי החזקה במעל ל-45% מזכויות ההצבעה). במקרים אלה משנה הרכישה את מבנה הבעלות בחברה: מחברה שאין בה בעל מניות דומיננטי, לחברה שיש לה בעל מניות דומיננטי (כאשר נרכשת דבוקת שליטה); או מחברה ללא בעל שליטה (גם אם יש בה בעל מניות דומיננטי) לחברה שיש לה בעל שליטה (כאשר נרכשת שליטה). מנגד, רכישות שאינן משנות את מבנה הבעלות בחברה, ובכלל זה רכישות בהן עוברת השליטה או דבוקת השליטה מבעל מניות אחד לבעל מניות אחר - אינן מחייבות ביצוע של הצעת רכש.