עם זאת, בהתחשב בכך שפקודת השינויים לגבי העבודה הנוספת לא נחתמה על ידי הגורמים המוסמכים (חשב המשרד) יש לייחס לקבלן אשם תורם בכך שהחוזה לא נחתם בדרך המלך, מה שגרם ל"קצר" בין הצדדים. ריבית הפיגורים מהווה פיצוי מוסכם שאף הוא ניתן להפחתה בשל אשם תורם, ואף ניתן להפחית את תקופת תחולתו של הפיצוי המוסכם על פי צפיות הצדדים.
ערעור הקבלן (ע"א 4633/06)
21. הקבלן תחם ערעורו לשלושה עניינים. אקדים ואומר כי לא מצאתי ממש בערעור ונעמוד על הדברים בקצרה.
א. המועד ממנו יש לחייב את משב"ש בריבית הפיגורים: נטען כי מירוץ ריבית הפיגורים החל שלושה חודשים לאחר הגשת דפי ה"פלוס מינוס" ביום 13.6.99, כך שהיה על בית המשפט לחייב את משב"ש בריבית פיגורים החל מחודש ספטמבר 1999 ולא מחודש אפריל 2001 כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא. זאת, באשר יש לראות את דפי ה"פלוס ומינוס" כחשבון סופי, ולמיצער, היה על משב"ש להכין את החשבון הסופי בהתאם לדפים שהומצאו לו. לחילופי חילופין, יש לראות את דפי ה"פלוס והמינוס" כחשבונות ביניים, שאף פיגור בתשלומם מחייב ריבית פיגורים לאור הוראות סעיפים 59(1) ו-59(8) לחוזה המדף.
דין הטענה להידחות. דפי "הפלוס מינוס" (מוצג 13) אינם מהווים חשבון סופי, אף לא חשבון ביניים, והם הוגשו במסגרת שינוי והגדלת החוזה, ולא התיימרו להוות חשבון שהגיש הקבלן. המדובר בדפים שהוכנו על ידי הקבלן כדי להגדיל את החוזה המקורי, מושא המחלוקת שנדונה לעיל. כך עולה גם מהכותרת "נספח לשינוי מס' 34/45211/96 הפרקים לחוזה אליהם מתייחס השינוי : 57.2".
בית משפט קמא הצביע בפסק דינו על מספר אינדקציות המוכיחות כי יש להבחין בין דפי ה"פלוס מינוס" לבין החשבון הסופי ואביא אך חלק מהדברים:
"אין מחלוקת שדפי הפלוס מינוס נמסרו קודם לכן והנתבעת אף עבדה עליהם, אך אין זה חשבון סופי, במיוחד כאשר לאחר מכן הוגש חשבון חלקי מס' 20 ורק לאחר מכן הוגש חשבון סופי. עצם העובדה שהתובעת צירפה את החשבון הסופי מיום 26.1.01 (נספח כז'), יש בה כדי להצביע שלא היה חשבון סופי קודם".
המדובר בקביעות שבעובדה שאיני רואה להתערב בהן.
ב. התקורה: נטען כי שגה בית משפט קמא משקבע שהקבלן לא זכאי לתשלום תקורה באשר הדרישה לא נכללה בחשבון הסופי. לטענת הקבלן, העד המרכזי מטעמו העיד על כך שדרישת התקורה הוגשה הן בחודש יוני 1999 והן בחודש ינואר 2001 עם הגשת החשבון עבור העבודות שהוטלו ובוצעו בשנת 2000. בית משפט קמא קבע כי לכל היותר זכאי הקבלן עבור תקורה של חודש אחד, בעוד שלטענת הקבלן הוא זכאי לתקורה בגין 13 חודשים, ולמיצער בגין 6 חודשים, על פי הנוסחה הקבועה בסעיף 42(5) להסכם המדף.