קיצורו של דבר, שאין משב"ש יכול להיבנות מטענתו כי לא נכרת חוזה בין הצדדים בשל היעדר מסוימות, וכאמור בית משפט קמא בפסק דינו כי נכרת חוזה למעשה בדיעבד. משסילקנו טענה זו מדרכנו, נחזור ונידרש לעיצומה של מחלוקת לגבי ריבית הפיגורים.
13. ברגיל, מקום בו מתעוררת מחלוקת לגבי החשבון הסופי שהגיש הקבלן, אין מקום לתשלום ריבית פיגורים ממועד הגשת החשבון הסופי. עניין שבשגרה הוא, שהקבלן מגיש חשבון סופי והמזמין חולק על החשבון מטעמים שונים, כמו אי הסכמה לכמויות או למחירים בהם נקב הקבלן, או בגין ניכויים וקיזוזים למיניהם שהצדדים חלוקים לגביהם. ברי כי כל עוד לא ידוע מה הסכום שעל המזמין לשלם - כפועל יוצא מהגשת החשבון הסופי ובדיקתו ואישורו על ידי המזמין - אין מקום לחייב בריבית פיגורים, גם אם בסופו של יום נקבע על ידי בית המשפט (או על ידי בורר מקום בו הצדדים מפנים את הסכסוך לבוררות) כי הקבלן זכאי לסכום גבוה מזה שאושר על ידי המזמין. שאם לא כן, הסנקציה של תשלום ריבית פיגורים מרחפת מעל ראשו של המזמין כל עוד לא הוכרעה המחלוקת, מה שמעמיד את המזמין בעמדת נחיתות ואת הקבלן בעמדת יתרון בהליכי מו"מ ובהליכי בית משפט.
14. כל עוד המחלוקת היא עניינית ובתום לב, אין אפוא מקום לחייב את המזמין בריבית פיגורים על הסכומים השנויים במחלוקת. ודוק: הדברים אמורים כאשר המחלוקת לגבי החשבון הסופי היא מחלוקת כנה ובתום לב (ראו פסק דינה של כב' השופטת רונן בתא (מחוזי ת"א) 2026/99 פלס קונסטרוקציות נ' משרד הבטחון ([פורסם בנבו], 22.5.2006) בפסקה 55). חובת תום הלב החלה על המדינה מקורה הן בדיני החוזים והן במשפט המינהלי וכידוע: "על רשות ציבורית שהינה צד לחוזה מוטלות חובות הגינות ותום לב בן מכוח אמות מידה שמקורן בדיני החוזים המחייבות כל מתקשר בחוזה והן מכוח נורמות של הגינות וסבירות הנגזרות מתפקידה כנאמן הציבור" (ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 12.10.2009) בפסקה 36 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר). במקרה שבפנינו, המדינה נהגה בחוסר תום לב שבא לידי ביטוי במספר אופנים, עליהם נעמוד להלן.
ראשית, גם לשיטתו של משב"ש, הקבלן היה זכאי לתשלום עבור תוספות העבודה שביצע, אלא שמשב"ש גרס כי התשלום צריך להיעשות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ולא מכוח המחירים שנקבעו בחוזה. אם כך, היה על משב"ש לשלם לפחות את הסכום שאינו שנוי במחלוקת, מה שלא נעשה על ידו. כך מתחייב גם מהוראת סעיף 60(8) לחוזה המדף הקובעת כי גם בהיעדר הסכמה של הקבלן לשכר הסופי שנקבע על ידי המנהל, הוא יהיה רשאי לקבל את הסכום שאינו שנוי במחלוקת אם המציא למנהל רשימה סופית של כל תביעותיו. עובדים בכירים של משב"ש, הן במחוז הדרום והן במשרד בירושלים, אישרו בעדותם כי הסכומים שאינם שנויים במחלוקת לא שולמו לקבלן מאחר שסירב להסכים לסכומים שהוצעו לו (עדותו של מרכוס זיגו סעיף 6 לפסק הדין ועדותו של ניצן קיטלרו סעיף 10 לפסק הדין).