26. ביהמ"ש קובע כי האופן בו הפר התובע את כללי הנתבעת, אינו "טכני" כביכול, אלא מהותי. התובע הטעה, שלא לומר רימה, את המשתמשים והמפרסמים והנתבעת, על מנת לקבל טובת הנאה שלא כדין.
הנתבעת לא הפסיקה השירות רק בגלל טענות בתחום המוסר
27. התובע הקדיש חלק ניכר מחקירת נציג הנתבעת לעניין טענות שהעלתה כלפיו בתחום המוסר, דהיינו, שילוב תמונות חושפניות באתר שלו. בסיכומיו טען שהנתבעת אינה מבחינה בין עירום אסור ובין עירום "אמנתי מותר". אולם, אין בדיון בסוגיה זו כדי לסייע לתובע מרגע שהוכח שהפר את כללי הנתבעת כמפורט קודם לכן, באופן בו כפה על המשתמשים צפייה בפרסומות, על מנת לגרוף רווחים שלא כדין. מכאן שהתובע נתפס לחלק מטענות הנתבעת, שגם אם ביהמ"ש היה מוצא שהן אינן מוצדקות, אין בכך כדי לסייע לו, ביחס לטענה המרכזית כלפיו.
התובע לא הוכיח כי פעל לתיקון ההפרות
28. התובע טען מסעיף 20 לסיכומיו כי פעל לתיקון ההפרות ע"י בעלי מקצוע. אולם, הוא נמנע מלהעיד אותם ובראש ובראשונה את מר דורי בן ישראל. כעולה מהפרוטוקול, התובע הפנה אליו שוב ושוב כאשר נשאל לגבי התנהלותו ואף אישר "זה כל הדרך זה דורי". מחדל התובע בעניין זה מקים חזקה שאם בעלי המקצוע, ובעיקר מר בן ישראל, היו מעידים, עדותם הייתה פועלת לחובתו. לעניין המשמעות של הימנעות מהגשת ראיה חיונית ראה ע"א 4697/05 גבאו אסטבלישמנט נ' דוד דודאי [פורסם בנבו] (27.8.12).
29. מראיות הנתבעות עולה כי לא מדובר היה בהפרות נקודתיות או מקריות, אלא במסכת של הפרות יסודיות בהיבטים רבים ושונים של תנאי התכנית. לעניין טענת התובע כי פעל לתיקון ההפרות, עולה מראיות הנתבעות, שבפועל עשה ההיפך מכך: הוא ביצע פעולות למראית עין בלבד, תוך שבמקביל ו/או לאחר מכן המשיך להפר את תנאי התכנית, בהפרות דומות ואף חדשות.
30. גם בעניין זה יש להפנות לעניין ויוה. זאת, מכיוון שגם ויוה טענה שם כי פעלה לתיקון ההפרות. ביהמ"ש דחה הטענה, בין היתר, מכיוון שלא נתמכה בראיות המתעדות האתר לפני ואחרי. גם התובע כאן לא הציג התיעוד הנדרש לתמוך בטענתו. בסעיף 41 לפסק הדין, ביהמ"ש שם קבע כי נטל השכנוע חל על ויוה שכן הטענה לעניין תיקון הפרה נועדה לקדם עניינה. מאותו טעם, גם בימ"ש זה קובע כאן שהתובע לא עמד בנטל השכנוע בדבר תיקון ההפרות.
31. לכן, מרגע שהתובע לא הוכיח כי תיקן ההפרות, חלה גם עליו הקביעה בעניין ויוה כלהלן:
"אפילו ייאמר כי אין עסקינן בהפרות יסודיות, הרי שגוגל אפשרה לויוה לתקן את ההפרה, בכך שהתריעה בפניה מספר פעמים [ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793, 799 (1988)]. רק ביום 21.07.2014, בחלוף פרק זמן סביר שניתן לויוה לתיקון ההפרה, הודיעה גוגל על השעייתה של ויוה מהשירות [נספח 34 ל-נ/10]. נסיבות אלה שונות מאוד מהדרך בה פעלה פייסבוק על פי המתואר בפסק הדין בת"א (מחוזי ת"א) 50870-05-15 לן נ' Facebook Inc. (פורסם בנבו, 14.12.2017) (לשלמות התמונה ייאמר כי על פסד הדין תלוי ועומד ערעור לפני בית המשפט העליון). כך או כך, נוכחנו שויוה לא תיקנה את ההפרות. לפיכך, אני קובע כי הסכם השירות בוטל כדין, בהתאם לזכותה של גוגל לעשות כן מכוח סעיף 7 לחוק החוזים תרופות. "