משיבי הממשלה מסכמים, אפוא, כי בין שתי קבוצות הגיל "קיים ככלל שוני רלוונטי", וגורסים כי שונות זו נוטלת את עוקץ טענת ההפליה שהעלו העותרות – בייחוד נוכח מכלול הפתרונות שהמחוקק העניק למטופלים מבוגרים, לרבות במסגרת חריג הטיפול באותו מטופל וההסדר ההומניטרי הבסיסי. עם זאת, הם מוסיפים כי גם אם תיקון 32 פוגע בזכות לשוויון, הרי שהפגיעה עומדת במבחני פסקת ההגבלה. בהקשר זה, הם מציינים כי התיקון הוכיח את עצמו במבחן התוצאה: תנאי הסף הפחיתו את מספר הפניות שהוועדה המייעצת נדרשת לבחון לגופן, ואפשרו לה להכריע ביתר במהירות וביעילות. בה בעת, הם פתחו אפשרויות נוספות למטופלים שטרם הגיעו לגיל פרישת החובה, והביאו להגדלת מספר הבקשות והאישורים הקשורים באוכלוסיה זו.
10. למען הסדר הטוב, אומר כי בקשת העותרות למתן צו ביניים נדחתה (השופטת ד' ברק-ארז; 26.6.2019), וכי ביום 3.3.2020 ניתן פסק דין חלקי שבו נמחקה העתירה "ככל שהיא נוגעת לעותרות 2, 3, 6 ו-7 משעניינן של עותרות אלה התייתר" (הנשיאה א' חיות, המשנה לנשיאה ח' מלצר והשופט ע' פוגלמן). בהמשך, הוצא צו על תנאי המורה למשיבים לנמק "מדוע לא תבוטל מגבלת הגיל הקבועה בסעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, כך שלא תמנע הבחינה הפרטנית של בקשות נושא הסעיף האמור וניתן יהיה לקבל החלטה אם לאשר את הארכת האשרה בהתאם לנסיבות המיוחדות של כל מטופל ומטופל ללא מגבלת גיל". לאחר קבלת תשובת הכנסת, הורה ההרכב המקורי, בהתאם לסמכותו לפי סעיף 26(2) לחוק בתי המשפט
--- סוף עמוד 14 ---
[נוסח משולב], התשמ"ד-1984, "על הרחבת ההרכב שידון בהתנגדות לצו על תנאי להרכב של שבעה שופטים" – הוא ההרכב הנוכחי.
דיון והכרעה
11. הביקורת השיפוטית על חקיקה ראשית, אותה יש להפעיל בריסון ובזהירות, מורכבת משלושה שלבים. בשלב הראשון, בו נושא העותר בנטל הוכחת העובדות, על בית המשפט לבחון האם החוק שעל הפרק אכן פוגע בזכות חוקתית. "מלאכה זו צריכה להיעשות בזהירות, מבלי לחטוא בהרחבת-יתר של תחום התפרשות הזכות החוקתית" – והדבר נכון במיוחד לגבי זכויות שאינן כתובות מפורשות עלי ספר, דוגמת הזכות לשוויון, שבמוקד ההליך דנן. "יש לזכור כי הזכות החוקתית לכבוד ולחירות איננה זכות חובקת-כול, ואין לקרוא לתוכה יותר ממה שבכוחה לשאת" (בג"ץ 3752/10 רובינשטיין נ' הכנסת, פסקה 5 לחוות דעתי (17.9.2014) (להלן: עניין רובינשטיין)). אם עלה בידי העותר להוכיח כי נפגעה זכות חוקתית, על בית המשפט לעבור לשלב השני של הביקורת, ולבחון האם הפגיעה נעשתה כדין. ככלל, נטל השכנוע עובר בשלב זה אל כתפי המדינה (בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד סה(1) 782, פסקה 30 לחוות דעת הנשיאה ד' ביניש (2012); ראו גם אהרן ברק "נטל ההוכחה ופגיעה בזכויות חוקתיות" מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי: אסופת מאמרים לכבודו של פרופסור אליהו הרנון 59-64 (ענת הורוויץ ומרדכי קרמניצר עורכים, 2009)), שתידרש להוכיח כי החוק הפוגע עומד במנגנונים שנקבעו בחוקי היסוד, ובראשם פסקת ההגבלה (פסקה 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק, ופסקה 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). אם לא עלה בידיה לעשות זאת, יש להמשיך אל השלב השלישי, והאחרון, של הביקורת השיפוטית – בו נקבעים תוצאות אי-החוקתיות, והסעד שיש להעניק לעותרים (עניין רובינשטיין, פסקה 3 לחוות דעתי; בג"ץ 9134/12 גביש נ' הכנסת, פסקאות 23 ו-25 לחוות דעת הנשיאה מ' נאור (21.4.2016) (להלן: עניין גיל פרישת החובה)).