--- סוף עמוד 16 ---
זיהוי קבוצת השוויון עשוי להיות מורכב. לעיתים, החוק יגדיר מפורשות את הקבוצה הרלוונטית, אך בדרך כלל יהיה צורך להסתייע לשם כך בכלים אחרים: "תכלית החוק ומהות העניין, ערכי היסוד של שיטת המשפט והנסיבות המיוחדות של המקרה" (עניין תאטרון ארצי, בעמ' 282-283), כמו גם "תפיסות חברתיות מקובלות" (בג"ץ 7245/10 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' משרד הרווחה, פסקה 49 לחוות דעת השופטת ע' ארבל ופסקאות 4 ו-7 לחוות דעת הנשיאה א' חיות (4.6.2013); להלן: עניין החיסונים). כלים אלה מאפשרים לצלוח את חלקו הראשון של המסע, ולקבוע האם שונות מסוימת בין פרטים היא "רלוונטית" – או שמדובר בנתון חסר משמעות. עם זאת, אין מדובר בסוף המסע, משום שגם שונות רלוונטית כשלעצמה, אינה מכשירה, בהכרח, כל הבחנה בין הפרטים. "מידת השוני בין הדינים המוחלים על הגופים השונים, צריכה להיות פרופורציונאלית למידת השוני הרלוונטי הקיים ביניהם" – וכינון קבוצת שוויון נפרדת עלול לחרוג ממתחם הסבירות, אם הוא מבוסס על מתן משקל יתר למאפיין מסוים (עניין תאטרון ארצי, בעמוד 283; בג"ץ 11087/05 חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 16 לחוות דעת המשנה לנשיא א' ריבלין (21.8.2012)). בהתאם, הוכרה בפסיקה מעין "חזקת אי-רלוונטיות" – ולמצער, חזקת העדר מידתיות – של הבחנות קבוצתיות "חשודות", ונקבע כי נדרשת בדיקה קפדנית יותר של ההצדקות להן. אף על פי כן, הן אינן נגועות בפסול אינהרנטי, "והסדרי ההעדפה המתקנת, שאינם בגדר פגיעה 'נסבלת' בשוויון כי אם ביטוי של תפיסת השוויון המהותי, יוכיחו" (עניין שלילת הגמלאות, פסקה 3 לחוות דעתי. ראו והשוו, עע"ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, פסקה 41 לחוות דעתו של השופט י' עמית (14.9.2010); עניין החיסונים, פסקה 7 לחוות דעת הנשיאה א' חיות; מדינה, הזכות החוקתית לשוויון, בעמ' 72-73).
14. כאשר ניצבת על הפרק שאלת החוקתיות של חקיקה ראשית, הקביעה כי מדובר בהסדר המפלה בין חברי אותה קבוצת שוויון, מובילה לשלב הבא של ניתוח הפגיעה בשוויון – קרי, שאלת קיומה של פגיעה ברובד החוקתי של הזכות לשוויון (בעניין היחס בין שלבי הביקורת, ראו גם עניין שלילת הגמלאות, פסקאות 118-120, 126 ו-129-131 לחוות דעת חברי, השופט נ' סולברג, ופסקאות 24-27 ו-35 לחוות דעת חברתי, השופטת ד' ברק-ארז). בראשית ימי ההכרה בזכות זו, שאינה כתובה עלי ספר, נאמר כי "חוק היסוד מגן מפני פגיעה בעקרון השוויון כאשר הפגיעה גורמת להשפלה, כלומר לפגיעה בכבוד האדם באשר הוא אדם" – וכי השפלה כזו מתקיימת "בסוגים