משמע, גם כאשר קיימת חפיפה לא מבוטלת בין משתנה הגיל למאפיינים היוצרים שונות רלוונטית, אין בכך כדי ליטול את עוקץ הפגיעה בשוויון של הכללה רחבה – המייחסת את אותם מאפיינים לכלל המבוגרים, ושוללת עריכת בחינה אינדיבידואלית. כך לגבי גיל פרישת החובה, וכך לגבי הנגישות למטפל זר. לכן, השימוש במשתנה הגיל כתנאי סף לתחולת ההסדר ההומניטרי הייעודי אינו חסין ביקורת, למרות הלוז
--- סוף עמוד 23 ---
הרציונלי שביסודו, ומכאן אני נכון לקבוע, לצורך הכרעה זו, כי הוא פוגע בזכות לשוויון מחמת גיל.
20. ודוקו, "במקרים רבים אי אפשר להימנע מלהתחשב במאפיינים שמיוחסים לאנשים בהתבסס על הכללות כלשהן". אמנם, "יש לכך מחיר לא מבוטל, שהרי מטבען של הכללות, הן אינן משקפות נכונה את כישוריהם של כל האנשים הנחשפים אליהן, ולכן השימוש בהן צפוי, כמעט בוודאות, לגרום לכך שייחוס של תכונה כלשהי לאדם מסוים יהיה שגוי. מנקודת מבטו של הפרט, הדבר מבטא אי צדק [...] חרף זאת, במקרה הטיפוסי ההכללה מותרת ואף רצויה", אם היא "רציונלית" ויעילה (מדינה, הזכות החוקתית לשוויון, בעמודים 83-84). למעשה, בית המשפט העליון בארה"ב הכשיר באופן קונקרטי הכללות המבוססות על גילנות – קרי, ייחוס מאפיינים מסוימים לבני גילאים מבוגרים – וקבע כי הן אינן מעוררות קושי מנקודת מבט חוקתית. על פי השקפתו, יש להחיל סטנדרט מקל של ביקורת שיפוטית לגבי הבחנות המבוססות על גיל, ודי בכך שהן “rationally related to a legitimate state interest”. ממילא, כך נקבע, “Under the Fourteenth Amendment, a State may rely on age as a proxy for other qualities, abilities, or characteristics that are relevant to the State's legitimate interests. The Constitution does not preclude reliance on such generalizations. That age proves to be an inaccurate proxy in any individual case is irrelevant […] Our Constitution permits States to draw lines on the basis of age when they have a rational basis for doing so at a class-based level, even if it ‘is probably not true’ that those reasons are valid in the majority of cases” (Kimel v. Florida Board of Regents, 528 U.S. 62, 83-87(2000)).
אולם, כפי שכבר ציינתי לעיל, המשפט הישראלי דחה גישה זו ביחס להפליה מחמת גיל, וקבע כי ההכללה שביסוד גיל פרישת החובה עולה כדי פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. משכך, ההשוואה הנכונה יותר לענייננו היא דווקא להפליה מגדרית, לגביה אימץ בית המשפט העליון בארה"ב סטנדרט ביקורת מחמיר יותר, וקבע כי הצדקה אפשרית לפגיעה בשוויון “Must not rely on overbroad generalizations about the different talents, capacities, or preferences of males and females […] generalizations about ‘the way women are,’ estimates of what is appropriate for most women, no longer justify denying opportunity to women whose talent and capacity place them outside the average