--- סוף עמוד 24 ---
description” (United States v. Virginia, 518 U.S. 515, 533 & 551 (1996)). אכן, במצב שבו ההכללה מבוססת על ייחוס תכונות שליליות לחברי קבוצת זהות משמעותית – ובענייננו, התייחסות למטופלים מבוגרים כאל מי שאינם מסוגלים עוד ליטול חלק פעיל בחיי החברה – אין בשורשיה הרציונליים כדי לאיין את הפגיעה בשוויון (ראו והשוו, מדינה, הזכות החוקתית לשוויון, בעמודים 84-86, ו-104-106).
במובן זה, ניתן לומר כי על אף המבנה הדו-שלבי של ניתוח הפגיעה בשוויון, בחינת השונות הרלוונטית בהקשר של הזכות החוקתית לשוויון מוגבלת יותר מזו שנעשית בהקשר של הרובד המינהלי של הזכות. האחרונה, קשורה בטבורה בעקרון הסבירות (ראו לעיל, פסקה 13), כך ששיקולי היעילות – שהם, בוודאי, רלוונטיים כשלעצמם – מהווים מרכיב אינטגרלי בקדרת השיקולים שעל הרשות לאזן ביניהם. לעומת זאת, כשמדובר בהפליה הקשורה בממד החוקתי של הזכות לשוויון, אין בקיום של שיקולים מסוג זה – שאינם יוצרים שונות מהותית בין חברי קבוצת השוויון, משום שהם חיצוניים להם – כדי להעלים את הפגיעה, אלא רק כדי לספק לה הצדקה אפשרית, במסגרת השלב השני של הביקורת השיפוטית.
21. לאחר שאמרתי זאת, ובלי לחזור מהדברים, הריאליזם המשפטי מצדיק אמרה נוספת. קיימת הפליה על יסוד קבוצות חשודות. ברם, אין הדבר אומר שאין ביניהן מרכיבים שונים בעולם המעשי. למשל, פגיעה בשוויון החוקתי יכולה לחול על בסיס צבע עור או בסיס גיל. ניתן לשער כי היכולת להצדיק פגיעה חוקתית בשוויון ביחס לגזע תהיה קשה יותר מלהצדיק פגיעה על בסיס גיל. עם זאת, יש להדגיש כי פגיעה בשוויון שלא ניתן להצדיק על בסיס גיל אינה בהכרח פגיעה פחותה בעוצמתה מפגיעה על סמך גזע. אלה ואלה פוגעות בשוויון.
22. האם יש בנימוקים הנוספים של משיבי הממשלה – שהדגישו את הקשיים המעשיים הכרוכים בהחלת ההסדר ההומניטרי הייעודי על מטופלים שחצו את גיל הפרישה, נוכח מספרם הרב – כדי לשנות את התמונה? דומה כי התשובה לכך שלילית. ראשית, ההתייחסות לקבוצת המבוגרים כאילו היא עשויה מקשה אחת, לוקה בכשלים שעליהם הצבעתי לעיל ומתעלמת מן השונות המהותית הקיימת בין מבוגרים פעילים, החיים עם בני משפחה, לבין מטופלים מבוגרים אחרים. המשיבים לא טענו כי פתיחה מוגבלת של השערים, עבור מבוגרים המשתייכים לקטגוריה הראשונה, תביא ל"הצפת" הוועדה המייעצת, ותפגע במטופלים צעירים – ומטבע הדברים, לא הוצג כל נתון