--- סוף עמוד 25 ---
התומך בתזה כזו. זאת ועוד, גם אם מדובר בצעד שיגבה מחיר מסוים מן המטופלים הצעירים, לא ברור מה מותר הצעירים מן המבוגרים שמצבם דומה, ומדוע יש לבכר את האינטרסים שלהם.
יתר על כן, גם בהנחה שמספר המבוגרים שעשויים לבוא בשערי ההסדר, אם תוסר מגבלת הגיל, עלול לפגוע במימוש תכליות החוק – מדובר בנתון "חיצוני" שאינו יוצר שונות מהותית ברמת המטופל הבודד. לפיכך, נודעת לו חשיבות בשלב השני של הביקורת השיפוטית, בו נבחנות הצדקות אפשריות לפגיעה בזכות המטופלים המבוגרים לשוויון. לעומת זאת, אין בו כדי לטשטש את עצם קיומה של ההפליה הכרוכה במתן יחס שונה למטופל מבוגר שמצבו המהותי זהה לשל עמיתו הצעיר, אך משום שהוא משתייך לקבוצה "גדולה". ניתן להקביל זאת למעמדם של אילוצים תקציביים המשליכים על היקפם של הסדרים סטטוטוריים. בנסיבות מסוימות, מדובר בשיקול העשוי להצדיק את הגבלת התחולה של הסדר מיטיב, למרות פגיעתה בשוויון – אך בכל מקרה אין בו כדי לכונן שונות רלוונטית שתמחק את הפגיעה (בג"ץ 1662/05 לוי נ' ממשלת ישראל, פסקה 42 לחוות דעת הנשיאה מ' נאור (3.3.2009); בג"ץ 6321/15 "כן לזקן – לקידום זכויות הזקנים" נ' שר האוצר, פסקה כט לחוות דעת המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (9.3.2017)).
הוא הדין ביחס לטענות הנוגעות לקשיי הזיהוי של המטופלים המבוגרים שמצבם התפקודי מקביל לזה של זכאי קצבאות ההסדר. גם אם קיים קושי כזה, הוא עשוי לספק הצדקה להסדר המפלה, אך אין בו כדי לכונן שונות רלוונטית בין מטופלים – צעירים ומבוגרים – המצויים במצב זהה. ודוקו, אין מחלוקת שחלק מן המבוגרים אכן מצויים במצב תפקודי זהה: נתוני המשיבים מצביעים על אלפי מבוגרים הזכאים לאחת מקצבאות ההסדר עצמן – ועליהם יש להוסיף חלק לא ידוע של רבבות המבוגרים הזכאים לרמות הגבוהות של קצבאות הסיעוד (ראו לעיל, פסקה 9). נמצא כי תנאי הסף הקבועים בהסדר ההומניטרי הייעודי פוגעים בזכותם של חלק מן המטופלים המבוגרים לשוויון.
פגיעה בזכות החוקתית לשוויון
23. בהעדר שונות רלוונטית, הקביעה לפיה הפליית המטופלים המבוגרים מחמת גילם פוגעת בזכותם החוקתית לשוויון, מתבקשת, להשקפתי, מאליה. ההפליה שעורך ההסדר ההומניטרי הייעודי משקפת התייחסות לבני אדם שחצו את גיל הפרישה כאל
--- סוף עמוד 26 ---
מי שמוקד חייהם מצוי בביתם, והם מנותקים ממעגלים חיצוניים של עשייה, יצירה, חברה, ומשפחה. תפיסה סטריאוטיפית זו נכפית על כלל המבוגרים שחצו את גיל 67, ושוללת מהם כל אפשרות להתנער ממנה ולהוכיח כי הם עודם פעילים, ולכן גם זקוקים לסיוע. על כך ניתן רק לומר, במילותיו של הנשיא א' ברק שכבר צוטטו לעיל, כי "הפליה זו פוגעת בכבוד האדם המופלה. הוא חש כי הוא נבחן על-פי גילו ולא על-פי כישוריו ויכולותיו" (עניין רוזנבאום, פסקה 11). יתר על כן, בעוד המחוקק טורח להגן על המטופל הצעיר, ומגמיש עבורו את תנאי השהייה של מטפלים זרים בישראל, הוא מנער, כביכול, את חוצנו מן המטופל שחצה את גיל הפרישה – ומשדר כי רצונו של האחרון להמשיך באורח חיים פעיל חברתית אינו "חשוב" דיו כדי להצדיק הטבה דומה. נוכח ההכרה במטען החברתי השלילי הקשור בגילנות, הרי שמדובר בהבחנה "חשודה" על בסיס השתייכות לקבוצה חברתית הנחשבת, בהקשרים שונים, כ"נחותה", ולכך משמעות רבה (ראו עניין שלילת הגמלאות, פסקאות 118-120, 126 ו-129-131 לחוות דעת חברי, השופט נ' סולברג, ופסקאות 24-27 ו-35 לחוות דעת חברתי, השופטת ד' ברק-ארז). ודוקו, מלבד המסר המשפיל הטמון בהפליית המטופלים המבוגרים, תוצאותיה המעשיות מקיימות זיקה מובהקת לאוטונומיה שלהם – שהרי זו תלויה, כאמור, במידה רבה בזמינותו של מטפל זר (ראו לעיל, פסקאות 16 ו-19). לטעמי, די בכך כדי להעיד שההפליה שעורך פרמטר הגיל פוגעת בזכות החוקתית של המטופלים המבוגרים לכבוד, ולהצביע על הצורך במעבר לשלב הבא של הניתוח החוקתי. משמע, יש לבחון האם ניתן להכשיר את החקיקה מושא העתירה באמצעות פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.