באינטרס הציבורי והפרטי בהסדר ההומניטרי הייעודי. הזכות לשוויון – לרבות בהקשר של איסור הפליה מחמת גיל – היא זכות יחסית, ולא ניתן לשלול באופן גורף ומוחלט שימוש בפרמטר הגיל. בראיה זו, האילוצים החיצוניים המקשים על גיבוש חלופה אחרת, מעמידים זה מול זה את הפגיעה המינורית במטופלים המבוגרים, אל מול התועלת המשמעותית לקבוצת המטופלים שטרם חצו את גיל הפרישה, ומבהירים כי ההסדר הקיים צולח את מבחן המידתיות.
סוף דבר
33. לו תישמע דעתי, נקבע כי תנאי הסף לכניסה בשערי ההסדר ההומניטרי הייעודי פוגעים בזכות החוקתית לשוויון של מטופלים שחצו את גיל הפרישה – אלא שמדובר בפגיעה העומדת במבחני פסקת ההגבלה.
לאור תוצאה זו, אין צורך להרחיב לגבי הטענות שהעלו המשיבים באשר לסעד שהתבקש בעתירה. אסתפק, אפוא, באמירה כי סימני השאלה לגבי מהותו המדויקת של הסעד המבוקש, והפער המסוים בין הצורה בה נוסח בכתב העתירה ובין הפרשנות שניתנה לו בכתבי טענות מאוחרים – ובדיונים בעל פה – ממחישים את הקושי בגיבוש חלופה אפקטיבית להסדר הקיים. יש בהם כדי לחזק את המסקנה כי ההכללה שעורך תיקון 32 פוגעת, אמנם, בשוויון, אך היא נחוצה בנסיבות העניין, וקשה למצוא לה תחליף הולם.
אציע, אפוא, לחבריי לדחות את העתירה ולבטל את הצו על תנאי שניתן בה. בשים לב לכך שהוכחה פגיעה בזכות החוקתית לשוויון, יישא כל צד בהוצאותיו.
המשנה לנשיאה
השופטת ד' ברק-ארז:
1. אני מסכימה עם חברי המשנה לנשיאה נ' הנדל כי דין העתירה להידחות. כמו חברי, אף אני סבורה כי ההסדר הקובע כללים שונים לעניין הארכת רישיונות ישיבה
--- סוף עמוד 37 ---
של עובדים זרים בתחום הסיעוד על בסיס גילם של המטופלים שעמם הם עובדים מגלם פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. בהמשך לכך, אף אני הגעתי למסקנה כי חרף הקושי בהסדר החקיקתי כפי שנקבע, אין עילה למתן סעד חוקתי. דרכי לתוצאה זו נבדלת בהיבטים מסוימים מדרכו של חברי, ועל כן אתייחס לדברים בקצרה.
2. אפתח בכך שהבחנה על בסיס גיל פוגעת לכאורה בזכות החוקתית לשוויון. כפי שציין חברי המשנה לנשיאה, בשלב הנוכחי מסקנה זו עולה משורה של פסקי דין שניתנו בבית משפט זה, ובראשם פסק הדין בעניין גביש, שבו נדון בפני הרכב מורחב ההסדר החקיקתי בעניין גיל הפרישה (בג"ץ 9134/12 גביש נ' הכנסת (21.4.2016)).
3. בהמשך לכך אבקש לחדד כמה נקודות הנוגעות לסוגיה של הפגיעה בשוויון. חברי המשנה לנשיאה ציין כי נוכח ההכרה במטען החברתי השלילי הקשור בהבחנה על בסיס גיל, הרי שמדובר בהבחנה "חשודה" (פסקה 23 לחוות דעתו). אוסיף, כי מבחינות מסוימות הקריטריון של גיל הוא שונה מההבחנות החשודות הקלאסיות כגון מגדר, דת וגזע. כשלעצמי, אני נוטה לראות בו קריטריון "סמי-חשוד", בהתאם לקטגוריזציה שבה עשיתי שימוש בחוות דעתי בפרשת שלילת הקצבאות (בג"ץ 3390/16 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' הכנסת (8.7.2021)). כפי שציינתי שם: