"לא אחת הפרקטיקה של תיוג קשורה בקיפוח של קבוצות ספציפיות שהוכרו ככאלה שסבלו מאפליה היסטורית... לפיכך, ההחמרה המיוחדת ביחס לאפליה המבוססת על סיווג קבוצתי "חשוד" הושרשה היטב בפסיקתנו, הרואה בה אפליה המצויה ב"גרעין הקשה" של הפגיעה בשוויון ובכבוד האדם...
אולם, פגיעה בכבוד עשויה להתקיים גם כאשר מדובר בסטריאוטיפים ביחס לקבוצה שלא נמנית עם הקבוצות שזכו להכרה כזו באופן מסורתי ואף לקבוצה שאינה בעלת מאפיינים זהותיים מובהקים...
בעיקרו של דבר, תיוג טבוע בכל הבחנה המשדרת מסר לפיו פרטים מסוימים אינם ראויים להיות חברים מלאים בחברה בשל השתייכותם לקבוצה מסוימת... הכוונה היא למצבים שבהם אין מדובר, אמנם, בסיווגים חשודים מסורתיים, אך יש בסיס מספק לראות בהם סיווגים 'סמי-חשודים', על רקע סטיגמות חברתיות שקיומן (למרבה הצער) ברור" (שם, בפסקאות 27-26 לחוות דעתי).
--- סוף עמוד 38 ---
למותר לציין, שאין בהבחנה מושגית זו כדי לגרוע מחומרתה של הפליה על בסיס גיל. כמו כן, במישור המעשי, אף שימוש בקריטריון "סמי-חשוד" מסוג זה מהווה הפרה של עקרון השוויון החוקתי.
4. אם כן, מאחר שמצאנו כי ישנה פגיעה בשוויון, מוקד הדיון עובר בשלב זה לשאלת העמידה בתנאיה של פסקת ההגבלה – האם החוק נחקק לתכלית ראויה, הולם את ערכי המדינה ופוגע בזכות במידה שאינה עולה על הנדרש. חברי משיב על שאלה זו בחיוב. כשלעצמי התלבטתי רבות בשאלה זו. כפי שאסביר, הגם שאני נוטה להשיב על השאלה בחיוב גם כן, מהטעמים שעליהם עמד חברי ובהתחשב במרחב ההתערבות המצומצם בדברי חקיקה, אני סבורה כי דין העתירה להידחות בשל טעם נוסף שלא עמד במרכז פסק דינו של חברי – הקושי לתת את הסעד המבוקש על-ידי העותרת (ביטול מגבלת הגיל הקבועה בתיקון כך ששיקול הדעת יוחזר לשר ולוועדה המייעצת לו). הכל כפי שיוסבר להלן.
5. התכלית שלשמה נחקק החוק – מתן מענה למטופלים סיעודיים צעירים, על רקע המידע שנאסף באשר לכך שמשפחותיהם מתקשות למצוא עבורם עובדי סיעוד – היא תכלית ראויה. ניתן אף לומר בהקשר זה שההכרח לא יגונה. השאלה העיקרית היא אפוא שאלת המידתיות. האמת ניתנת להיאמר, שתשובותיהם של המשיבים עוררו שאלות. האמנם ההגבלה כפי שנקבעה היא זו שפוגעת באופן המינימלי ביותר בזכויות? מדוע לא ניתן היה לקבוע את גבולות התחולה של התיקון כך שההיתר המיוחד יינתן בהתאם למצבו הבריאותי של המטופל, שלא בשים לב לגיל, אם הקושי להשיג עובד לטיפול סיעודי נמצא בקורלציה בעיקר למצב הבריאותי של המטופל? ראוי לציין ששאלות אלה נידונו טרם שאושרה הצעת החוק (ראו בפסקה 5 לחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה). כפי שציין חברי, המשיבים הצביעו על כך ששיקול הגיל משמעותי אף יותר מהשיקול שעניינו המצב הבריאותי (דהיינו, שגם בהינתן מצב בריאותי מסוים, קיימת העדפה בקרב עובדי סיעוד למטופלים מבוגרים). לכאורה, לו היה מדובר בהסדר מינהלי, ניתן היה לתהות אם המענה האמור עומד בדרישות הדין בכל הנוגע לביסוס העובדתי שלו. אולם, כאשר מקובל עלינו מרחב ההתערבות הצר יותר בחקיקת הכנסת, דומה שהחקיקה צולחת את המבחנים החוקתיים, כפי שהראה חברי המשנה לנשיאה. אבקש רק להוסיף ולחדד את ההבדלים בין המקרה דנן לבין החקיקה שנדונה בפרשת שלילת הקצבאות, שאף היא עסקה בטענות בנוגע לפגיעה חוקתית בשוויון. באותו מקרה הגיע בית משפט זה, בדעת רוב, למסקנה כי הפגיעה בשוויון אינה צולחת את