--- סוף עמוד 39 ---
פסקת ההגבלה, וגם שם התעוררו שאלות מהותיות בכל הנוגע למידתיות ההסדר. אולם, שלא כמו במקרה דנן, בפרשת שלילת הקצבאות התעוררו קשיים של ממש במישורים נוספים של הבחינה החוקתית – גם במישור התכלית הראויה, ולמעשה גם במישור ההסמכה המפורשת לפגיעה בזכות (ראו: שם, בפסקאות 64-44 לחוות דעתי).
6. מכל מקום, וזוהי הנקודה שאותה אני מבקשת להדגיש אף מעבר לאמור בחוות דעתו של חברי, את העתירה דנן מכשיל הסעד שהתבקש בה. נשווה בדעתנו מה היה קורה לו התקבלה עמדתן של העותרות. ככל שהטענה היא לפגיעה בשוויון, הרי שתיקון האפליה היה יכול להיות מושג אף באמצעות ביטול ההקלה שנוספה בחוק באופן גורף. אילו כך נעשה, היו יוצאים כלל המטופלים חסרים. אכן, העותרת טוענת כי יש לתקן את האפליה באמצעות מתן גישה לוועדת החריגים לכלל העובדים הזרים העוסקים בסיעוד, ללא קשר לשאלת גיל מטופליהם. אולם, זוהי אך דרך אחת מיני רבות לתיקון האפליה. כאשר העתירה מתבססת על טענת השוויון בלבד, אין בה מענה לאפשרות שהתיקון המקל היה מבוטל כליל (למשל בשל הצפי לעומס רב מדי שיוטל על ועדות החריגים, כפי שלטענת המשיבים היה פני הדברים בעבר). לא לסעד זה מייחלות העותרות, וממילא הן אף לא צירפו את המשיבים שהיו עלולים להיפגע ממנו.
7. אם כן: העתירה מעלה סוגיה חשובה על סדר היום הציבורי, אולם מוקד הבעיה אינו משפטי בלבד, וכך גם לא פתרונה.
ש ו פ ט ת
הנשיאה א' חיות:
1. אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיע חברי המשנה לנשיאה נ' הנדל כי דין העתירה להידחות, ומטעמיו.
2. חבריי המשנה לנשיאה והשופטת ד' ברק-ארז הזכירו את עניין גביש, שבו נתקף ההסדר הקובע גיל פרישת חובה. באותו עניין טענו העותרים כי תחת מודל של
--- סוף עמוד 40 ---
"פרישה ביולוגית" יש לאמץ מודל של "פרישה תפקודית" במסגרתו תיבחן הכשירות האינדיבידואלית של העובדת והעובד שהוצאתם לגמלאות מתבקשת (ראו: בג"ץ 9134/12 גביש נ' הכנסת, פסקה 16 לחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור (21.4.2016)). העתירה שם נדחתה, הגם שנמצא שיש בהסדר משום פגיעה בשוויון על רקע גיל, לאחר שבחינתו העלתה כי הוא עומד בתנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מבין שורת הטעמים שהצדיקו את ההסדר שבחוק, הדגשתי באותו עניין את "הטעם הנוגע להיבטים המיטיבים עם ציבור העובדים בכללותו", כמפורט שם (ראו: פסקה 1 לחוות דעתי).