נ ש י א ה
השופט נ' סולברג:
1. כחברי, המשנה לנשיאה נ' הנדל, גם אני סבור, כי דין העתירה להידחות. אמנם, בנסיבות העניין דנן, נמצא כי סעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: תיקון 32), צופן בחובו תבחין 'חשוד', העולה כדי פגיעה בכבוד האדם, במובנו הבסיסי של עקרון השוויון; ברם, כדברי חברי, הוא צולח את מבחני פסקת ההגבלה, וממילא אין מקום להתערבותנו בדבר חקיקה ראשי של הכנסת.
--- סוף עמוד 42 ---
2. כאשר מועלית טענה לפגיעה חוקתית בשוויון, עלינו לבחון אם אכן קמה עילה מתחום השוויון החוקתי, להבדיל מן השוויון המינהלי. עמדתי על כך בהרחבה בבג"ץ 3390/16 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט נ' הכנסת (8.7.2021) (להלן: עניין עדאלה). ביסוד עקרון השוויון עומדים שלושה ערכים מרכזיים. האחד – שאיפה כללית לצמצום פערים חברתיים, במטרה להשיא בדרך זו את רווחתם של כלל בני החברה. ערך זה הוא כאמור כללי, קריאת-כיוון, ואינו נוגע לפגיעה ספציפית, בעקבות החלטה מוגדרת או דבר-חקיקה מסוים; השני – שוויון רציונלי, נהוג לכנותו 'שוויון אריסטוטלי', ועניינו במתן "יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים במידה פרופורציונלית לשוני ביניהם" (דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 344 (2000)). בגדרי ערך זה יש לבדוק, בין היתר באמצעות עילות הביקורת המינהליות, אם הבחנה שערכה הרשות בין פרטים מסויימים מבוססת על טעמים ענייניים, אם היא מוצדקת בנסיבות העניין; השלישי – שוויון ככיבוד ערך הפרט, שבמסגרתו נבחן אם מתקיימת הפליה על רקע תבחינים 'חשודים', דוגמת השתייכות דתית, מגדרית או לאומית: "הבחנה בין בני אדם על יסוד השתייכותם לקבוצות מכוננות-זהות אלו, הריהי דנה את האדם על בסיס השתייכותו לאותה קבוצה; לא לפי ערכו-שלו" (עניין עדאלה, פסקה 108). משנמצא תבחין חשוד, אין עוד צורך להתחקות אחר הרציונל העומד בבסיס ההבחנה-הפליה, האם ביסודה טעמים ענייניים או טעמים שרירותיים; המסר הפוגעני הנובע מן ההבחנה, הוא כשלעצמו מלמד על ביטול ערך כבוד האדם כפרט, ויכול להצביע על פגיעה בשוויון.
3. כאמור, ענייננו כאן במסגרת החוקתית של השוויון, ועל כן, עלינו להתחקות אחר השוויון הקשור קשר הדוק עם כבוד האדם. כפי שציינתי בעניין עדאלה – "עיקרון השוויון החוקתי מבוסס על המובן השלישי שלו: הבחנה בין בני אדם על יסוד השתייכותם לקבוצה חברתית מכוננת-זהות. שימוש בהבחנה כזו פוגע לכאורה בכבוד האדם, באשר הוא דן את הפרט לשבט, על יסוד השתייכותו הקבוצתית. הדבר עלול להשפילו ולבזותו כאדם, ואת בחירותיו הנוגעות לליבת הזהות האוטונומית שלו; הוא עלול לפגוע באוטונומיה שלו לפעול במנותק מכבלי הסטיגמות החברתיות המקובלות. משמעות זו של עיקרון השוויון מתוארת, בהקשר החוקתי, כ'גישה הקלאסית' לעיקרון זה". עוד ציינתי, כי "בפסיקתו של בית משפט זה הובעה לא אחת הדעה, כי הבחנות המיוסדות על אחד מן התבחינים הקבוצתיים 'החשודים', הן אלו המקימות לרוב פגיעה בזכות החוקתית לשוויון" (שם, פסקה 118).