--- סוף עמוד 43 ---
4. זהו אפוא עיקרה ומרכזה של הזכות החוקתית לשוויון: מקום שבו לפנינו חוק הכולל הבחנה המבוססת על אחת מן העילות החשודות, מן התבחינים החשודים, הנטייה תהא לומר כי יש בכך משום פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. בנוסף, גם דבר חקיקה המבוסס על הבחנה 'ניטרלית' לכאורה, עשוי להיות נתון לביקורת חוקתית, אף אם אינו כולל ביטוי מפורש או מוצהר המעיד על הבחנה קבוצתית פסולה; זאת אם נמצא, כי הלכה למעשה הוא מביא להפליה בין קבוצות זהות, ו'משדר', ולוּ בעקיפין, מסר הפוגע בכבוד האדם.
5. לצד זאת, לא כל הבחנה חשודה עולה בהכרח כדי פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. במקרים חריגים, שבהם ברור כי ההבחנה מתחייבת מאופיו או ממהותו של העניין, יש לבחון את הרציונל העומד ביסוד ההבחנה ('השוויון האריסטוטלי' – הוא הערך השני שהוזכר לעיל); לאחר ניתוח ההקשר והנסיבות, יכול שייקבע כי ההבחנה אינה מכילה בקִרבּה מסר הפוגע בכבוד האדם, ובהתאם גם אינה פוגעת בעקרון השוויון החוקתי (דוגמה להבחנה כזו, אשר במבט ראשון נחזית להיות הבחנה חשודה, אך למעשה מתחייבת מאופיו או מהותו של העניין, היא דרישת-הסף הסטטוטורית, כי יוכל לכהן כקאדי בבית דין שרעי, אדם מוסלמי בלבד). בנוסף, גם מקומו של ערך השוויון הראשון שהוזכר לעיל – צמצום פערים חברתיים – לא נפקד, והוא ישמש אותנו, במסגרת הבחינה החוקתית, כדי לבחון את עוצמת הפגיעה הנגרמת לכבוד האדם, בעטייה של אותה הבחנה פסולה: "פגיעה זו מבוססת בין היתר על כך שבכוחה של הבחנה על בסיס קבוצתי לקבע פערים חברתיים קיימים ולהנציח אי-שוויון. העובדה שהבחנה קבוצתית מסוימת מנציחה פערים חברתיים ומקבעת אותם, תורמת לתמונה הכוללת של המסר החברתי הפוגעני הנובע ממנה" (שם, פסקה 133).
6. הנה כי כן, הנוסחה לבחינת טענות לאי-שוויון במישור החוקתי היא זו: "בשלב בדיקת הפגיעה החוקתית, עלינו להתמקד בשאלת המסר החברתי העולה מן ההבחנה שנעשה בה שימוש. מסר חברתי שכזה יהיה פוגעני ברמה החוקתית אם הוא משפיל ומבזה את האדם כאדם, או אם הוא מתעלם או מביע אי-אמון בהיותו של האדם יצור אוטונומי, הזכאי לבחור את מרכיבי זהותו הבסיסיים, והמסוגל לפעול במנותק מהדעה הקדומה הנלווית להם. לרוב, מסר שכזה ינבע משימוש בתבחיני ההפליה ה'קלאסיים', אולם הוא עלול להשתמע גם משימוש בתבחינים ניטרליים – בהתאם לנסיבות העניין. לאחר שלב זה, של בחינת הפגיעה בזכות החוקתית, ואם נקבע כי פגיעה שכזו אכן קיימת, יש לעבור לשלב השני – מידתיות הפגיעה. במסגרת שלב זה, יבחנו דרך הפריזמה של תנאי פסקת ההגבלה, הגיונו של החוק ותכליתו, אם די בהם כדי להצדיק את הפגיעה בזכות החוקתית" (שם, פסקה 135).