2. סעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה לישראל התווסף בתיקון מספר 32 משנת 2018, וקובע חריג שמגמיש את התנאים להארכת רישיונות ישיבה של עובדים זרים בתחום הסיעוד מטעמים הומניטאריים המתקיימים במטופל הסיעודי (להלן: החריג או החריג שבחוק). התנאי העיקרי לתחולתו של החריג נעוץ בגילם של המטופלים הסיעודיים שבהם מטפלים העובדים הזרים – תוך שנקבע כי הארכת הרישיון תינתן "לשם טיפול במטופל שגילו, במועד הגשת הבקשה, אינו עולה על גיל פרישת חובה, כמשמעותו בחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004". אין זאת אלא שהחוק עורך הבחנה בין מטופלים סיעודיים על בסיס קריטריון של גיל בלבד: מי שעברו את גיל הפרישה אינם זכאים להארכת רישיון הישיבה של המטפלים בהם מכוח החריג שבחוק, בעוד מי שטרם עברו גיל זה זכאים לכך. הבחנה זו פוגעת על פניה בזכות החוקתית לשוויון של המטופלים הסיעודיים שחצו את גיל הפרישה – שכן היא מבוססת לכאורה על קריטריון שרירותי של גיל; ואין בצידה מנגנון המאפשר להתחשב בנסיבות פרטניות, כדוגמת מצבו הבריאותי או המשפחתי של המטופל, או קושי בהעסקת מטפל סיעודי.
כידוע, הזכות לשוויון היא מערכי היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, וזכות זו זכתה זה מכבר למעמד חוקתי כנגזרת של כבוד האדם. ואולם ככל זכות, אף הזכות לכבוד ולשוויון אינה זכות מוחלטת אלא יחסית, ויש לאזן בינה ובין ערכים ואינטרסים אחרים שעומדים על הפרק. במקרה דנן, ההבחנה בין אוכלוסיית המטופלים הסיעודיים הבוגרת לזו הצעירה, נובעת מעמדת הנחיתות שבה נתונה אוכלוסיית המטופלים הצעירה בכל הנוגע להעסקת מטפלים. החריג שבחוק מבקש ליתן מענה להעדפה הברורה מצד העובדים הזרים לטיפול באוכלוסייה הבוגרת, ולקושי הממשי הנובע מכך בגיוס מטפלים למטופלים סיעודיים צעירים.
הקשיים הייחודיים בגיוס מטפלים, שעימם נאלצים מטופלים סיעודיים צעירים להתמודד, קיבלו ביטוי בדוח ועדת שושני – ועדה ציבורית שמונתה על ידי שר הפנים
--- סוף עמוד 46 ---
ובראשה עמד ד"ר שמשון שושני. מהדוח עולה כי מאחר שמטופלים צעירים לרוב מתגוררים עם בני משפחה נוספים, המטפלים נדרשים להשתלב במרקם המשפחתי על כל הכרוך בכך, ולא פעם תוך ויתור מסוים על פרטיותם. נוסף על כך, מטופלים צעירים הם לרוב ניידים ופעילים, ולכן עבודת הטיפול בהם נתפסת כקשה ומורכבת יותר. תכליתו של החריג שבחוק היא אפוא להתמודד עם ההעדפות של העובדים הזרים באמצעות שינוי של מערך התמריצים, ומתן הקלות בהארכת רישיון הישיבה למי שיבחר בטיפול במטופל סיעודי צעיר. לשון אחר, ההסדר הקבוע בחריג שבחוק נועד לפתור "כשל שוק" הפוגע בקבוצה מוחלשת מתוך קבוצה מוחלשת ממילא, של מטופלים סיעודיים. הפגיעה באוכלוסיית המטופלים הבוגרת היא תוצר לוואי של ההסדר שנקבע לשם כך, ואף על פי שכל אחד מהנפגעים הוא עולם ומלואו – בראייה כוללת מדובר בפגיעה שהיא בבחינת הכרח בל יגונה.