29. --- סוף עמוד 59 ---
30.
31. הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, פ"ד נז(1) 419, 468 (2002)). סוגיה זו התעוררה אך לאחרונה, בעניין ארד-פנקס. באותו עניין, נוכח הקושי האמור, מצאה דעת הרוב – בשלב הראשון – כי חרף אי-החוקתיות של ההוראות אשר מדירות באופן גורף מהסדר הפונדקאות גברים יחידים ובני זוג מאותו מין (להלן: ההגדרות המפלות), אין ליתן סעד אופרטיבי באותו שלב; לצד זאת ניתנה לכנסת שהות של 12 חודשים על מנת לתקן את החוק (עניין ארד-פנקס, פסקאות 38-34 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות; ראו את דעת המיעוט שלי בפסקאות 43-30). בפרשה זו עמדתי על החשיבות שבמתן סעד חוקתי מקום שבו מצאנו כי הסדר פוגע פגיעה בזכות חוקתית שלא כדין:
"הסעד החוקתי נותן ביטוי ממשי לזכות החוקתית ומבטיח את ההגנה האפקטיבית עליה. במובן זה, הזכות החוקתית והסעד החוקתי כרוכים זה בזה, ואין האחד מתקיים בלי השני" (עניין ארד-פנקס, פסקה 32 לפסק דיני).
לשלמות התמונה יוער כי בשלב השני ניתן ביום 11.7.2021 פסק דין משלים שבו הורה בית המשפט על בטלות ההגדרות המפלות, ועל האופן שבו יש לפרש את יתר הוראות ההסדר באופן שוויוני; הסעד האמור הושעה לתקופה של 6 חודשים מיום מתן פסק הדין על מנת לאפשר התארגנות מנהלית מתאימה.
32. איני מתעלם מהמורכבות שעליה הצביעו המשיבים, כמו גם חבריי, בהיבט הסעד במקרה שלפנינו. סעד של בטלות מגבלת הגיל מעורר קושי, בין היתר מכיוון שמדובר בהרחבה משמעותית של ההסדר. לכך מצטרף קושי נוסף – בנוסף למגבלת הגיל שקבועה בסעיף 3א(ב1)(1א) לחוק, הסעיף קובע כתנאי מצטבר תנאים נוספים שאף בהם מגולמת מגבלת גיל. כך למשל, אחת מהקטגוריות עניינה זכאות "לקצבת שירותים מיוחדים מהמוסד לביטוח לאומי בשיעור של 188% לפחות" שהזכאות לה נקבעת עובר להגעה לגיל הפרישה. לפיכך, ביטול מגבלת הגיל כשלעצמה לא תיטיב עם מרבית המטופלים מעל גיל הפרישה. מן העבר השני, ביטול ההסדר כולו משמעותו כי אף מטופל לא ייהנה מההטבה שנוספה במסגרת התיקון. האם יש להימנע ממתן סעד חוקתי בשל תוצאה כזו, או שמא יש להורות על מתן סעד של בטלות ההסדר החקיקתי ובצדו הוראה בדבר השעיית הצהרת הבטלות על מנת לאפשר למחוקק התוייתו של הסדר חקיקתי שוויוני? להשקפתי, במישור העקרוני, מקום בו מוצא בית המשפט כי הוראת חוק פלונית פוגעת שלא כדין בזכות חוקתית – אין מקום להמנע ממתן סעד, אך בשל מורכבותו. וכבר ציינתי בעבר כי: "אם שוכנע בית המשפט כי אין בנמצא מתווה