24.
25. --- סוף עמוד 58 ---
26.
27. משמצאתי כי ההסדר אינו חוקתי, אפנה לדון בסעד החוקתי המתאים בנסיבות העניין. חברתי השופטת ד' ברק-ארז סבורה כי "את העתירה דנן מכשיל הסעד שהתבקש בה", והיא מוסיפה כי "תיקון האפליה היה יכול להיות מושג אף באמצעות ביטול ההקלה שנוספה בחוק באופן גורף. אילו כך נעשה, היו יוצאים כלל המטופלים חסרים" (פסקה 6 לחוות דעתה). אכן, המקרה דנן מעורר קושי במישור הסעד. זאת, מאחר שיש קושי הן בפתרון של קריאה אל תוך ההסדר, הן בפתרון של ביטול סעיף 3א(ב1) לחוק מאחר שהדבר ימנע גם ממטופלים מתחת לגיל הפרישה ליהנות מההסדר (וראו: סעיפים 41-35 לתצהיר תשובת הכנסת, אשר אף הוסיפה כי "די בבחינת הסעד החוקתי שהתבקש כדי לדחות את העתירה"; סעיפים 115-111 לתצהיר תשובת המדינה). דומני כי דברים אלה מחדדים קשיים עקרוניים מיוחדים שמתעוררים בהקשר של הסעד החוקתי והזכות לשוויון, עליהם מבקש אני להעיר כלהלן.
28. כאשר הזכות החוקתית לשוויון נפגעת על ידי הסדר חקיקתי שבמסגרתו ניתנת הטבה לקבוצה מסוימת, ופגיעה זו אינה עומדת בתנאיה של פסקת ההגבלה, עומדת לפני בית המשפט האפשרות ליתן סעד של בטלות, על מנת לרפא את הפגיעה בשוויון. לעיתים, ניתן להפריד בין חלקיו של החוק ההופכים אותו לבלתי חוקתיים לחלקיו האחרים, ואולם במקרים אחרים אין מנוס מביטול ההסדר כולו ובכך לפגוע באפשרות של הקבוצה כולה לקבל את טובת ההנאה (אהרן ברק "על תורת הסעדים החוקתיים" משפט ועסקים כ 301, 346 (2017) (להלן: ברק); כן ראו והשוו במישור המנהלי: עע"ם 6186/17 ברקוביץ נ' המועצה המקומית מבשרת ציון, פסקה 21 (25.11.2018); בג"ץ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 201-204 (1991) (להלן: עניין חוקה למדינת ישראל)). במקרים חריגים יוכל בית המשפט לקרוא אל תוך ההסדר הוראה אשר תבטיח כי טובת ההנאה תינתן גם לקבוצה המודרת. ואולם, קריאה אל תוך החוק ראוי שתיעשה בזהירות ובמשורה. במקרים רבים, כאשר מדובר בהרחבה משמעותית של ההסדר או שההרחבה אינה פשוטה לביצוע, כאשר השינוי הוא "בלב ההסדר החקיקתי" או בעל השלכות תקציביות מרחיקות לכת, האפשרות "לקרוא אל תוך החוק" הוראות שיכניסו לגדרו את הקבוצה המופלית מעוררת קושי ממשי (בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פסקה 35 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (27.2.2020) (להלן: עניין ארד-פנקס); בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פ"ד סו(1) 717, 818-819, 849-848 (2013); בג"ץ 3734/11 דודיאן נ' כנסת ישראל, פ"ד סו(1) 65, 111 (2012); בג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל, פסקאות 60-57 (22.5.2012) (להלן: עניין נסר); בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור