70. אסכם את הדברים.
מקום שהקונה או מקבל המשכנתא רכשו את זכותם בהסתמך על שני פגמים, פגם פנימי ברישום ופגם חיצוני לרישום; וכאשר הם לא יכלו לרכוש את זכויותיהם, בעלות ומשכנתא, אלא בהסתמך גם על אותו פגם חיצוני לרישום – או אז לא תחול בעניינם תקנת השוק, וזכויותיהם יידחו מפני זכות הבעלות הנקייה של הבעלים המקורי והאמיתי.
ומהכלל אל הפרט. כיוון שנצר ובל"ל רכשו את זכויותיהם בהסתמך על שני פגמים, חיצוני ופנימי גם יחד, כפי שהראיתי לעיל – אזי אין הם זכאים להגנתה של תקנת השוק, ואין הם יכולים להוציא את המקרקעין מידיו של הבעלים המקורי והאמיתי, הנרי המנוח.
לפיכך, דין התביעה הקניינית של קונפינו להתקבל כבר מטעם זה.
71. לנוכח מסקנתי האמורה, אינני צריך להידרש לדיון ולהכרעה בשני המרכיבים הנוספים של תקנת השוק במקרקעין: תום הלב של הרוכש, והתמורה שנתן.
יחד עם זאת, ובשים לב להיקף הטיעון הנרחב של הצדדים בסוגיות אלו, אתייחס בקצרה ולמעלה מהנדרש גם לשני מרכיבים אלו.
ב. תום הלב
72. אקדים ואומר, כי חוסר תום הלב לעניין תקנת השוק אינו שקול לרשלנות. המבחן לתום הלב הנדרש בהסתמכות על הרישום הוא סובייקטיבי. חוסר תום לב מתקיים כאשר הקונה יודע שלמוכר אין זכות במקרקעין, או כשהוא חושד בדבר ונמנע במודע מלברר זאת, דהיינו עוצם את עיניו (ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) נ' סונדרס (23.10.02) (הנשיא ברק בס' 3 לפסק דינו) ("סונדרס")).
ואולם חוסר תום לב אינו נדרש להגיע לרמה של אי-הגינות של ממש. מדובר ב"תום לב קונקרטי" המחייב "בדיקה ראויה של מצב הזכויות" בנסיבות מסוימות בהן "מתעורר ספק כלשהו" (עניין מורדכיוב, בפסקאות י"ט-כ'). אותו ספק או חשד סובייקטיבי צריך להתעורר אצל הקונה כאשר נדלקות "נורות אזהרה" או "נורות אדומות" בנסיבות העניין (עניין מורדכיוב, בפסקה מ"א). זאת ועוד, תום הלב צריך להימשך משלב עשיית העסקה (עניין קורצפלד) ועד להשלמתה ברישום (עניין סונדרס, השופט אנגלרד בס' 18; השופט טירקל בס' 6; והנשיא ברק בס' 1). ובחינת תום הלב של הקונה כוללת גם את בחינת תום ליבו של עורך דינו כשלוחו (עניין מורדכיוב, בפסקה מ"ב).
73. אם נבדוק את התנהלותם של נצר ושמחיוף – הרי בשלב מתקדם מאוד של המו"מ, אך בטרם חתימה, הם גילו והתרשמו (כך מבחינתם) שב"כ המוכר, לוי, טעתה בזהות המוריש והמוכר, ושהירושה לא נרשמה עד לאותה עת. לדעתי, די היה בכך כדי להדליק אצל נצר ושמחיוף "אור אדום", שחייב אותם לבדוק את מסמכי הירושה. כך, אף ששמחיוף הבהיר באותו שלב כי אינו נכון לבצע את העסקה בטרם יירשמו הזכויות על שם היורש והוא יהיה המוכר. יפים לכך הדברים שנאמרו בעניין מורדכיוב, בפסקה ל"ח: