25. במקביל לכל האמור לעיל, שכר נצר את שירותיו של שמחיוף, אותו הכיר מימיהם במשרד ש. הורוביץ, נצר כמתמחה ושמחיוף כעו"ד צעיר בתחום המקרקעין. במהלך השנים מאז היכרותם יצא שמחיוף לדרך עצמאית כעורך דין המתמחה בעסקאות מקרקעין, ובעת ההיא היה כבר בעלים משותף במשרד עו"ד ובעל ותק במקצוע [ס' 12-11 לתצהיר נצר; ס' 13-11 ו-15 לתצהיר שמחיוף; עדות שמחיוף, בעמ' 1300 ו-1357].
תחילה עירב נצר את שמחיוף בעסקה אחרת ביישוב, אשר בסופו של דבר לא יצאה אל הפועל [ס' 13-12 לתצהיר נצר; ס' 12 לתצהיר שמחיוף]. אך לאחר סיכום הדברים בפגישה המשולשת האמורה, עדכן נצר את שמחיוף בעסקה הנוכחית, ומסר לו את פרטיה של לוי [ס' 24 לתצהיר נצר; ס' 15 לתצהיר שמחיוף]. משלב זה החלו שמחיוף ולוי להתנהל במישרין זה מול זו, ולהחליף ביניהם טיוטות חוזה בקשר לעסקה [ס' 15 לתצהיר שמחיוף; וס' 12 לתצהיר לוי].
26. ביום 19.2.12 שלחה לוי לשמחיוף נסח רישום מעודכן ליום 29.11.11 [נספח 2 לתצהיר לוי].
בהמשך לכך הוחלפו מספר טיוטות חוזה בין לוי ושמחיוף.
ביום 26.2.12 שלחה לוי לשמחיוף את הטיוטה הראשונה [ס' 13 ונספח 3 לתצהיר לוי]. בכותרת החוזה נקבה לוי בשמו של המנוח, הנרי, כמוכר; היא לא ציינה כי הנרי הוא המנוח והמוריש; והיא הוסיפה בהערה מודגשת מתחת לכותרת: "טרם קיבלתי את צו הירושה ועל כן אינני מגדירה את הצו בגוף ההסכם".
רבות דובר במשפט על משמעותה האפשרית של הערה זו בהקשר של טיוטת החוזה ששלחה. מדוע רשמה לוי את המנוח כמוכר, כאשר המוכר אמור להיות יורשו? האם ידעה לוי שהמוכר והיורש הוא דוד ולא הנרי? האם היא טעתה או התבלבלה או התרשלה בדבר? והאם שמחיוף טעה או אף הוטעה לחשוב, שהיורש והמוכר הוא למעשה הנרי, המנוח?
לוי הצהירה, כי בשיחה הראשונה בינה לבין שמחיוף היא הסבירה לו שהיא צפויה לקבל בקרוב את צו הירושה, לפיו המוכר הוא היורש היחיד של אביו [בס' 12 לתצהירה]. לוי לא ציינה שמות בתצהירה, ולא ברור למי התכוונה בכך. גם בחקירתה, לא היו ללוי תשובות מדוע היא ציינה את הנרי כמוכר ולא את דוד, אך לוי התעקשה שמבחינתה היו הדברים ברורים [ראו בעמ' 906-902, ובעמ' 1029].
27. לאחר שמיעת הראיות באתי לכלל מסקנה, ואני קובע זאת כממצא, שהדברים בעניין זהות המוכר, שהיו כה ברורים ללוי לפי טענתה, לא גולו ע"י לוי לשמחיוף, והם לא היו ידועים לו מלכתחילה. יעידו על כך טיוטות החוזה שהוחלפו בין הצדדים, התכתובת בין שמחיוף לנצר כאשר הדבר התגלה, ועדותו של שמחיוף.
ראשית, וכפי שציינתי לעיל, בטיוטה הראשונה של לוי מיום 26.2.12 [נספח 3 לתצהירה], רשמה לוי במפורש שהמוכר הוא הנרי, ואין שם כל זכר לדוד.
שנית, ביום 28.2.12, כאשר החל שמחיוף לעבור על טיוטת לוי הראשונה, הוא הוסיף (בנוסח פנימי שלו) את מספר תעודת הזהות של הנרי ליד שמו כמוכר בכותרת החוזה [נספח ד' לתצהיר שמחיוף; ועדותו בעמ' 1314]. בהמשך לכך, שלח שמחיוף ללוי את הטיוטה מיום 6.3.12, היא הטיוטה השנייה שהוחלפה ביניהם [מ/52]. באותה טיוטה מופיעה התוספת של מספר הזהות של הנרי ליד שמו, תוספת ששמחיוף הכניס כאמור. כן הוסיף שמחיוף לטיוטה הערה "עו"ד לוי – לשיחה בינינו", וזאת ליד ההערה שלה מהטיוטה הראשונה לעניין הצורך להגדיר בחוזה את צו הירושה. לוי אישרה שהוספת מספר הזהות של הנרי נעשתה ע"י שמחיוף [עמ' 1030]. שמחיוף הוסיף, שההערה בטיוטה הראשונה לעניין צו הירושה לא הייתה ברורה לו, ולכן כתב ללוי שברצונו לשוחח עימה בעניין זה [בעמ' 1308 ו-1313].
ביום 14.3.12 שלח שמחיוף ללוי טיוטה נוספת, היא הטיוטה השלישית שהוחלפה ביניהם [גם היא בנספח ד' לתצהיר שמחיוף]. באותה טיוטה מחק שמחיוף את הערתה של לוי בעניין צו הירושה, אך השאיר את שמו של הנרי כמוכר יחד עם מספר הזהות שלו.
לטעמי, די באמור עד כה כדי לבסס את המסקנה ששמחיוף לא הבין מלוי, שדוד ולא הנרי הוא המוכר, או שהנרי הוא המנוח ולא היורש. שהרי מדוע הוסיף שמחיוף את מספר הזהות של הנרי ליד שמו בכותרת החוזה, אם סבר שהוא לא המוכר? ומדוע השאיר זאת כך ומחק את ההערה בדבר צו הירושה, אם חשב שהנרי הוא המנוח והמוריש, ואילו דוד הוא היורש והמוכר? ואולם אם לא די בכך, יוסיפו ויעידו על כך הדברים שלהלן.
ביום 18.3.12 נפל דבר. שמחיוף העיד, כי במשך כל הזמן שבו הוחלפו טיוטות ועד לאותו יום, לא הצליח לשוחח עם לוי ולברר את עניין צו הירושה בשל שירות מילואים אליו נקרא. רק בשיחת טלפון מיום 18.3.12 גילה מפיה לראשונה, שהנרי, הרשום כבעלים של המקרקעין, הוא בכלל המנוח והמוריש, ושהיורש הוא דוד. הייתה זו הפעם הראשונה ששמחיוף שמע את השם "דוד". לכן, כבר באותה שיחה, ורק אז, ביקש שמחיוף מלוי להקדים ולרשום בטאבו את הירושה על שם היורש בטרם עשיית העסקה עם נצר [עדות שמחיוף, עמ' 1308-1306, 1315].
הדבר עולה גם מתכתובת מאותו יום בין שמחיוף לנצר [מ/35], שם כתב שמחיוף: "בעקבות שיחה שערכתי עכשיו עם עו"ד לוי ... מסתבר שהנרי קונפינו, שמירב חשבה שהוא היורש, הוא דווקא המוריש". זו גם הפעם הראשונה ששמחיוף הסביר לנצר, שהוא לא מוכן לעשות עסקה עם יורש בטרם נרשמה ירושתו בטאבו [עדות שמחיוף, בעמ' 1403]. סביר להניח שאילו ידע שמחיוף קודם לכן שהנרי המנוח הוא המוריש ולא היורש – היה אומר זאת לנצר קודם לכן. גם נצר העיד, שכך הוא הבין מפי שמחיוף את מהלך הדברים [עמ' 554-553].