יתכן שהיה מקום לקבוע כי פייזר העלתה טענות סותרות אם, למשל, הייתה טוענת בהליך הארכת פטנט 1 כי הוויאגרה אינה מוגנת בכל פטנט אחר, ובהליך דנן הייתה טוענת כי הוויאגרה מוגנת באמצעות פטנט 2. ברם, לא הוצג כל נתון בדבר טענה כזו. יתכן שכוונת בית המשפט המחוזי הייתה כי עצם השימוש בוויאגרה כדי להאריך את תקופת פטנט 1, כמוה כהצהרה כאילו הוויאגרה אינה מוגנת בפטנט נוסף. כלומר, לא נטענו טענות סותרות במפורש, אלא במשתמע. ככל שזו הכוונה – לכך אתייחס כעת.
6. האם נעשה שימוש לרעה בפטנט 2? לפי הקו הנוכחי, לא ניתן היה לפי החוק להשתמש בוויאגרה כדי להאריך את פטנט 1, שכן הוויאגרה היא פיתוח מאוחר לרישום פטנט 1, וממילא כבר הייתה מוגנת באמצעות פטנט 2 לתקופה שעלתה על תקופת צו ההארכה. כדברי בית המשפט המחוזי: "התכשיר הרפואי אשר יכול לאפשר הארכת תקופת הגנה, הוא תכשיר אשר בגינו מלכתחילה נרשם הפטנט שמבוקש להאריכו, להבדיל מתכשיר שלא רק פותח חודשים ושנים מאוחר יותר אלא גם נרשם כפטנט חדש". כשהאריכה פייזר את פטנט 1 בהתבסס על הוויאגרה – שלא כדין – למעשה יצרה מצג לפיו תרופה שנועדה לטיפול ב-ED ושהחומר הפעיל בה הוא סילנדאפיל מוגנת רק באמצעות פטנט 1, ולא באמצעות פטנטים נוספים. בנסיבות אלה, מנועה פייזר מהעלאת טענה כי תרופה דוגמת הוויאגרה מפרה את פטנט 2. ככל שזהו הטיעון, אין הוא יכול לעמוד. אתייחס לשלוש נקודות בהקשר זה.
א. ראשית, גם אם נניח, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, כי לפי החוק לא היה מקום להאריך את תקופת פטנט 1 בהתבסס על תרופת הוויאגרה – עדיין רב המרחק בין התנהלותה של פייזר לקביעה כי היא נהגה בחוסר תום לב או כי היא מושתקת מלעמוד על הזכויות הנגזרות מפטנט 2 שבבעלותה. הגשת בקשה להארכת תקופת פטנט שיש לדחות אינה, כשלעצמה, שקולה לחוסר תום לב וניצול לרעה של ההליך. לכאורה, התוצאה המתבקשת של הגשת בקשה פגומה למתן צו הארכה היא דחיית הבקשה, ותוצאה זו בלבד. לשון אחר, דחיית בקשה אין פירושה בהכרח כי נפל אשם או פסול במעשיו של המבקש. לעיתים הבקשה נדחית מפני שאין בסיס בדין לקבלה – הא ותו לו. האם המקרה שלפנינו שונה? בית המשפט המחוזי לא קבע כי פייזר הסתירה מידע, הטעתה את הרשם או פעלה באופן פסול אחר. כפי שהובהר, פייזר רשמה את פטנט 2 בפנקס הפטנטים. הקשר בין פטנט 2 לוויאגרה היה ידוע ומפורסם בישראל ובמדינות אחרות שבהן היו פטנטים דומים שרשמה פייזר, לפי החומר שהוגש. לא מדובר בנתון שהוסתר מתוך נסיון להאריך את תקופת פטנט 1 שלא כדין ותוך כיסוי הפגם בבקשה. אף לא מדובר בבקשה חסרת סיכוי שמנוגדת לדרישות החוק במפורש, באופן שמעיד על התנהגות אופורטוניסטית או אסטרטגית. בית המשפט המחוזי ציין כי השאלה האם ניתן היה להשתמש בתרופת הוויאגרה לשם הארכת פטנט 1 היא שאלה שהתשובה לה אינה מפורשת בחוק והיא טרם נדונה במפורש עד לפסק הדין קמא. לא ברור אפוא מדוע יש לייחס לפייזר "אשם" ולקבוע כי יש לנתח את הסוגיה "בהיבט עקרונות תום הלב על נגזרותיהם, ובכלל זאת דוקטרינות של השתקים, שיפוטיים ואחרים". במילים אחרות, גם אם נוצר בפועל מצג של טענות סותרות בשני ההליכים, אין בסיס לקבוע כי מדובר במקרה של מצג שנוצר בחוסר תום לב.