התובעים טוענים כי ההסכמה התכנונית אינה תלויה בגורם חיצוני, אלא בצדדים להסכם, ועל-כן נשללת הגדרתה כתנאי מתלה, זאת תוך הפניה להוראות סעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), הקובעות כי חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על-פי חיקוק, חזקה שההסכמה או הרשיון הינם תנאי מתלה.
תפקיד החזקה הינו להגדיר כברירת מחדל תנאי התלוי בגורם חיצוני, כתנאי מתלה, אף אם הצדדים לא הגדירו אותו ככזה, אך לא לשלול את המצב ההפוך.
אין בידי לקבל את טענת התובעים כי מאחר וההסכמה התכנונית אינה כלולה בהוראות סעיף 27(ב), לא ניתן להגדירה על-ידי צדדים לחוזה כתנאי מתלה.
החזקה המפורטת בסעיף 27(ב) ניתנת לסתירה (ע"א 2836/90 אריה בצר נ' נחמה צילביץ (8/10/92)), וככזו אינה שוללת את אפשרות הצדדים לחוזה לקבוע תנאי אחר, שאינו קשור בהסכמת אדם שלישי או ברשיון, כתנאי מתלה (דניאל פרידמן, "הערה למשמעות המושג "חוזה על תנאי" שבסעיף 27 לחוק החוזים, בשולי החקיקה, עמ' 578).
חופש החוזים מאפשר לצדדים לחוזה לקבוע כרצונם תנאי מתלה שלא נכלל בחזקה זו.
אכן, מרבית הפסיקה מתייחסת למקרים בהם קבעו הצדדים תנאי התלוי בגורם שלישי ולא הגדירוהו כתנאי מתלה, והדיון הינו בשאלת היות תנאי זה בגדר תנאי מתלה.
בענייננו הצדדים הגדירו מפורשות, בלשון שאינה משתמעת לשני פנים, את תנאי ההסכמה התכנונית כמתלה, אך הוא תלוי בהגעת הצדדים להסכמה על תכנית, ולא בצד שלישי.
מקרה ממנו ניתן ללמוד גם לעניינו, נדון ב-ת"א 1343/01 חסיב נעים פוארסה נ' שאוקי יוסף פוארסה (4/11/07), בו קבע בית-המשפט כי עניין השבועה בנסיבות שם לא היה אקט פורמאלי גרידא (חשיבותו היתה מודגשת בחוזה), אלא תנאי מתלה (אל אף שהיה תלוי באחד הצדדים ולא בגורם שלישי) אשר קיומו מהווה תנאי לכניסת ההסכם לתוקף.
בית-המשפט העליון ב-ע"א 10849/07 חסיב נעים פוארסה נ' שאוקי יוסף פוארסה (12/11/09) חיזק קביעה זו:
"בכל הנוגע להסכם הסולחה, סבורני כי אין מקום להתערב במסקנתו של בית-המשפט המחוזי שלפיה סעיף 6 להסכם הסולחה מהווה תנאי המתלה את השתכללותו של ההסכם וכניסתו לתוקף. כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, אם לא היה מדובר בתנאי מתלה, לא היה צורך להכניסו במפורש לחוזה... משלא התקיים התנאי המתלה לכניסתו של הסכם הסולחה, הרי שזה חסר תוקף משפטי "
25. בענייננו, תנאי ההסכמה התכנונית הוגדר והודגש במפורש על-ידי הצדדים (כשהתובע הינו עו"ד במקצועו, וגם הצד שכנגד דאג להתייעץ) כתנאי מתלה, ואף הוגדרו החיובים הנוגעים לקידום התכנון עד להתקיימותו.
אין מדובר באקט פורמלי, אלא בדרישה מהותית שהצדדים הציבו, ושלא היתה תלויה בגורם שלישי, בכדי שהסכם השותפות יכנס לתוקף.
ב-דנ"א 9580/09 חסיב נעים פוארסה נ' שאוקי יוסף פוארסה (24/1/10) נדחתה הבקשה לקיום דיון נוסף, משום שהקביעה היתה מבוססת על נסיבות המקרה הקונקרטי, ולא קבעה הלכה חדשה לעניין סיווג תנאים בחוזה.
עם-זאת, ציין בית-המשפט העליון כי אפשר שיש ממש בטענה לפיה פסק-הדין "אינו מתיישב עם ההלכה לפיה על מנת שתנאי בחוזה יסווג כתנאי מתלה עליו להיות אירוע חיצוני לחוזה, ולא להיות תלוי רק בהתנהגות הצדדים לחוזה", והפנה לפסיקה קודמת לעניין זה.
הפסיקה שהובאה שם נגעה למקרים בהם נדרש בית-המשפט העליון לפרש את טיבו של תנאי שלא הוגדר על ידי הצדדים כתנאי מתלה (ע"א 7398/00 נחמן גולדברג, עו"ד-כונס נכסים נ' ועד הנאמנים לנכסי הווקף המוסלמי בתל-אביב-יפו (8/9/03)) או מפסיק (ע"א 8566/06 אמריקר שירותי ניהול וייעוץ (1987) בע"מ נ' מליבו-ישראל בע"מ (8/1109)) והתייחסה לאבחנה של פרופ' שלו להלן:
"תנאי הוא אירוע בלתי-ודאי, חיצוני לחוזה, המתנה את החוזה. שתי דרישות עיקריות טמונות אפוא בהגדרת תנאי: דרישת חוסר-הוודאות ודרישת החיצוניות... משמעות הדרישה שהתנאי יהיה אירוע חיצוני לחוזה היא שלילית, כלומר: שהתנאי לא יהיה תלוי רק בהתנהגות הצדדים לחוזה. עם זאת, גם פעולה של אחד הצדדים עשויה להיות תנאי. תנאי כזה, הנתון בידי צד לחוזה, נקרא בלטינית condicio potestativa, ובאנגלית –potestative condition. תנאי פוטסטטיבי יאיין את החוזה אם הוא מתייחס לפעולה שרירותית, כלומר: לפעולה שהמתקשר יעשה רק כדי לקיים את התנאי. למשל: התניית החוזה בתנאי 'אם ארצה'. תנאי כזה מרוקן את החיוב החוזי מתוכנו, באשר הוא משאיר את שאלת ביצועו לשרירות-רצונו של צד לחוזה. לעומת זאת, תנאי פוטסטטיבי אפשרי הוא, למשל, התנאי 'אם אעבור לגור באילת' או 'אם אנשא במשך השנה הקרובה'. אולם על-פי רוב מתייחס תנאי לאירוע שהוא חיצוני לחוזה ולהתנהגות הצדדים.
אירוע התלוי בהתנהגות אחד הצדדים או המוסדר על-ידי החוזה הוא בדרך-כלל בגדר תנייה חוזית, שאי-קיומה מהווה בסיס לעילת תביעה בגין הפרת החוזה".
התייחסות לאותם פסקי-דין, שמהם עולה כי אירוע התלוי בהתנהגות אחד הצדדים, או המוסדר על-ידי החוזה, הינו בד"כ תניה חוזית, ולא תנאי מתלה, מצויה בעניין נחמן גולדברג, אשר בו אף מפורט כי השאלה אם הוראה חוזית מסוימת כוללת התחייבות או תנאי מתלה הינה שאלה של פרשנות החוזה.
בענייננו, ההסכמה התכנונית צוינה באופן מפורש בהסכם השיתוף כתנאי על-מנת שלהסכם השיתוף יהא תוקף ומשמעות סופית, שכן להסכם עצמו לא צורף נספח ב', שעל-פיו יכולים השותפים לפעול בהתאם ליתר הוראות ההסכם.
אשר על-כן, ניתן ללמוד כי בדרך-כלל, כשתיבחן שאלת סיווג תנאי כתנאי מתלה, ובהעדר קביעה בתוך החוזה עצמו, על-ידי הצדדים, כי המדובר בתנאי שהצדדים עצמם רואים אותו כתנאי מתלה, הבדיקה תיעשה בהתאם לכלל, כי המדובר בתנאי התלוי בגורם חיצוני להסכם, אולם בכל הפסיקה הובהר שמדובר בשאלה פרשנית, ואין בפסיקה קביעה שכאשר המדובר באירוע שאינו חיצוני לצדדים להסכם, אולם הצדדים עצמם מעוניינים לקובעו כתנאי מתלה לקיומו של ההסכם, לא ניתן לעשות כן.
מאחר והקביעה הינה שאלה פרשנית של החוזה, ובהתאם לתיקון מספר 2 לחוק החוזים והפסיקה בעניין, הרי יש ליתן בכורה ללשון החוזה, ולשון הסכם השיתוף שבין הצדדים לענייננו ברורה וחד-משמעית, והיא זו שהגדירה את קיומה של הסכמה תכנונית כתנאי מתלה.
גם פסק-הדין בעניין כולל אבן חיים, שאליו הפנו התובעים, מתייחס לעניין היות תנאי מתלה חיצוני לחוזה כ"בדרך-כלל" ולא כקביעה מנחה שבכל מצב לא יתכן תנאי מתלה שהצדדים קובעים לעצמם בחוזה, ושתלוי בצדדים עצמם.
יתר על-כן, בעניין כולל אבן חיים, נדחתה התביעה נוכח אי קיומם של התנאים המתלים, ושעה שלא נמצא שם כי הנתבעים פעלו לסיכול קיום התנאים המתלים.
בענייננו, השותפים הגדירו את תנאי ההסכמה התכנונית כתנאי המתלה את תוקף הסכם השיתוף באופן מפורש, ותוך שעו"ד היו מעורבים בניסוח ההסכם ,ואומד דעתם של הצדדים בנוסף ללשונו המפורשת של ההסכם, כפי שעולה מהעדויות שנשמעו לפניי, הינו חד-משמעי - בהעדר הסכמה תכנונית, החוזה אינו תקף. הצדדים לא היו חותמים על הסכם השיתוף בלא התנאי המתלה, בכל הקשור להגעה להסכמה תכנונית. דהיינו, אף צד לא הסכים להיכנס לפרויקט של השיתוף, של הריסת הדירות ובניית בניין אחר, בלא שתהא הסכמה מצדו לתכנית הבניין החדש.
מסקנה אחרת תביא לכך שבית-המשפט יאכוף על צדדים חוזה הכולל תכנית שהם, או מי מהם, לא היה מעוניין בה ולא הסכים לה.