28. תנאי ההסכמה התכנונית, וכן התנאים המתלים הנוגעים לקבלת היתר, ליווי בנקאי ותחשיב עלויות לא התקיימו.
אין על כך מחלוקת.
המחלוקת נעוצה באחריות לאי-התקיימות תנאי ההסכמה התכנונית, ובבקשת סעד למניעת הפרתו.
סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי), קובע כי צד שמנע את קיום התנאי המתלה לא זכאי להסתמך על אי-קיומו, אלא אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשותו או כאשר מניעת קיום התנאי או גרימת קיומו נעשו שלא בזדון ושלא ברשלנות (סעיף 28(ג)).
הנטל להוכיח כי הצד המבקש להסתמך על אי-התקיימות התנאי המתלה מנע את קיומו, ועל-כן אינו זכאי להסתמך עליו, מוטל על הטוען זאת (ע"א 884/80 מנשה נ' מימוני (26/5/83)).
29. הטענה כי הנתבע הוא שהעלה דרישות מלאכותיות בכוונה למנוע את קיום תנאי ההסכמה התכנונית לא הוכחה.
ממכלול העדויות וההתכתבויות עולה כי התובע והנתבע כאחד העלו דרישות שונות מעת לעת ועמדו על זכויותיהם, מתוך רצון למקסם את רווחיהם.
הצגת דרישת הנתבע בעניין הנספח המשפטי כהתעקשות שמטרתה לסכל הסכמה מנותקת מהקשר ההתנהלות בין הצדדים.
נראה כי הביטוי- צריך שניים לטנגו, נכון בהקשר להעדר האפשרות להגיע להסכמה תכנונית בין התובע לנתבע.
אף התובע התעקש בכל הקשור לנספח המשפטי (נספח כ"ד לתצהיר הנתבע).
לפני סוגיה זו עמד התובע על דרישות תכנוניות מצדו כנגד דעת שותפיו, וחרף הידיעה שמחלוקות ושינויים אלו עשויים להקשות על ההגעה להסכמה תכנונית (כפי שנשקף מנספח מ"ב לתצהיר הנתבע, המתעד את אמירותיו ותחושותיו של שמו בזמן אמת, מ-2/3/17).
שמו כתב לתובע:
"...יש לקבל החלטות, וגם אם זה כואב צריך להחליט ולעשות מעשה-הזמן לא עומד מלכת, והמשך המתנה ובלבול מח לא יועיל לקידום הפרויקט. עדיף לנו לקחת מה שנותנים לנו היום מאשר לחפש עוד כמה מטרים שבסוף יגרמו לכולנו לזנוח את הפרויקט הזה לעוד כמה שנים... כנראה שדרך ההתנהלות כאן היא לוקה בחסר בלשון המעטה. גם אני יכול להבין את הייאוש של אריה מאייר... וגם אני מתחיל להתייאש...".
לא שוכנעתי כי רק הנתבע הוא שהציב דרישות והערים קשיים בהגעה לתכנית מוסכמת שניתן יהיה להגישה למתן היתר, ועולה בירור מחומר הראיות כי התובע לא טמן ידו בצלחת בהקשר לדרישות ולהערמת קשיים (כל שינוי גובה הבניין היתה יזמה של התובע).
הסכמה תכנונית דרשה מכלל השותפים להתגמש ולהיות נכונים להחלטות משותפות בכדי להתקדם.
השותפים לא הצליחו בכך, כאשר הן התובע והן הנתבע תרמו את חלקם, באופן משמעותי, לאי-הצלחה זו.
עדויותיהם של שמו, האדריכל מאייר, ועו"ד לוינזון, הצביעו על תרומה הדדית זו של התובע והנתבע לאי-ההגעה לתכנית מוסכמת ולהעדר האפשרות להוציא את הפרויקט לפועל.
30. טענתו של התובע כי המחלוקת בעניין המחסנים היתה קטנה ושולית לא תואמת את התנהלותו הוא, כעולה מהראיות:
התובע עמד על עניין המחסנים, והדגיש שאם לא ישונה כפי שהוא דורש לא יחתום על התכנית.
התובע סירב בכל תוקף לנספח המשפטי שעיגן הסכמה שהיתה כבר בהסכם השיתוף, בדבר הצמדת הזכויות לדירות הסמוכות בקומה, על-אף שעו"ד לוינזון שיקף לו את הצורך להגיע להסכמות, ואת העובדה שדרישותיו לא תורמות למאמץ זה.
התובע דרש את השבת מצב המחסנים והמרתפים לקדמותו (החזרת 3 מחסנים לקומה 4) כתנאי להסכמתו לתכנית (נספח כ"ד לתצהיר הנתבע).
מהתכתובות עולה כי התובע והנתבע 1 ייחסו חשיבות לעניין המחסנים, והתעקשו עליהם, כך שגם אם אחרים היו פועלים בצורה שונה, התובע עצמו, שהתעקש גם בנושא המחסנים, לא יכול לומר כי המדובר בעניין שולי, כשמדובר בהתעקשות הצד שכנגד.
כאשר חתם התובע על תכנית נספח 8, שתאמה לדרישתו, הנתבע התנגד לה, והתקיימה פגישת היוועצות עם עו"ד לוינזון - וגם בפגישה זו לא הצליחו התובע והנתבע להגיע להסכמות על סוגיה "שולית" ופתירה זו, דהיינו התובע לא היה נכון להתגמש כהוא זה על-מנת שהפרויקט יצא אל הפועל, ועל-מנת שהצדדים יגיעו לתכנית מוסכמת, אולם כאשר הנתבע אינו מוכן להתגמש, טוען התובע כלפיו כי הוא עושה זאת במכוון על-מנת להכשיל את אפשרות מימוש הפרויקט. המדובר בשני צדדים שלא היו מוכנים להתגמש זה כלפי זה.
התובע איבד את שלוותו בפגישה עד-כדי כך שמר שמו הסיק שאין עתיד לפרויקט המשותף (עמ' 18 ש' 15 לפרוטוקול).
יש לציין כי עדותו של מר שמו עשתה עלי רושם אמין, ונראה כי לאחר מספר שנים, שבהן היה שמו מעורב בניסיון לקדם הפרויקט, הוא "הרים ידיים" והבין כי התובע והנתבע אינם מסוגלים להגיע ביניהם לעמק השווה על-מנת להצליח בהרמת פרויקט מורכב יחדיו, והמדובר בעדות של אדם שהכיר את התובע והנתבע 1 במשך שנים, והיה מעורב בנסיונות להוציא את הפרויקט לפועל.
הנתבע היה בן חורין שלא להסכים לתכנית נספח 8, ולא שוכנעתי כי המדובר באי-הסכמה רשלנית.
דרישות הנתבע היו מנומקות ומבוססות על התנהלות קודמת בין הצדדים.
ככל שהצדדים היו מעוניינים להוציא את הפרויקט אל הפועל, היתה מוטלת עליהם האחריות להגיע למתווה מוסכם, בכל הקשור לתכנית על-פיה ייבנה הבניין ולחלוקת השטחים ביניהם, לרבות מחסנים, מקלטים, ושטחים המהווים שטח משותף, ומשהמדובר בצדדים שלא השכילו לאורך שנים רבות להגיע להסכמות, אין להם להלין אלא על עצמם.