31. משנקבע כי אי-ההסכמה התכנונית אינה מהווה הפרה של צד אחד להסכם השיתוף, אלא תרומה הדדית, אין מקום ליתן סעד למניעת הפרת התקיימות התנאי הדורש הסכמה תכנונית, שכן באותה מידה יכול היה הנתבע לבקש סעד כי התובע ימחל על רצונו הוא ויסכים לדרישות הנתבע בכל הקשור לתכנית שעל-פיה ייבנה הבניין.
בית-המשפט אינו מכתיב לצדדים מהי התכנית המיטבית האפשרית מבחינתם.
הדבר מקבל משנה תוקף נוכח קביעת הצדדים עצמם בהסכם השיתוף, והגדרתם את ההסכמה התכנונית כתנאי מתלה מקדים לחוזה, שבלעדיו לא יכנס לתוקף.
הצדדים עצמם בקשו לשמור את החירות להסכים או לא להסכים לתכנית הפרויקט, והסכימו במסגרת הסכם השיתוף כי רק הגעה לתכנית מוסכמת תאפשר התקדמות במימוש הסכם השיתוף, ואין מקום שבית-המשפט יתערב ברצון הצדדים ובחופש החוזים.
שימוש בזכות חוזית לא תיחשב כפעולה בחוסר תום-לב, אלא אם מתלווה לכך מעשה תחבולה או הכשלה, וכפי שנקבע לעיל, אינני סבורה כי אי-ההגעה להסכמה תכנונית מקורה בתחבולה או הכשלה, להבדיל מעקשנות שני הצדדים, ומעמידתם על קוצו של יוד.
לעניין זה נפסק על-ידי כב' הנשיא מ. שמגר ב-ע"א 158/80 שלום נ' מוטה (23/09/82):
"אבן הבוחן בכגון דא היא, אם עשה מעשה כל שהוא או נהג בדרך שיש בה משום העדר תום-לב, יהיה זה על-ידי תחבולה, הכשלה או פעולות כיוצא באלה. עמידה על זכות מפורשת המוסכמת בין הצדדים, ומה גם כאשר מדובר על זכות שאיננה חבויה בין השיטין או על פרשנות מלאכותית של מלה זו או אחרת בחוזה, אינה כשלעצמה בגדר פעולה נעדרת תום-לב. הדרישה לקיום התחייבות מפורשת, עליה הסכימו הצדדים... אינה יכולה להיחשב כשלעצמה להעדר תום-לב רק בשל כך שהדרישה לקיום ההתחייבות גורמת נזק לצד המפר או מביאה תועלת לנפגע."
(ועיין גם ב-ת"א 49872-11-12 עו"ד מאיר פז נ' החקלאי תלמי מנשה אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית בע"מ (3/3/16).
32. האם הנתבע סיכל את קיום תנאי ההסכמה התכנונית?
אין מחלוקת כי נ/1 היתה התכנית המוסכמת ביותר.
המחלוקת העיקרית נסובה סביב תכנית נספח 8, עליה חתמו התובע ושמו, ולא חתמו עליה הנתבעים.
התובע טוען כי תכנית זו היתה מוסכמת, וכי האדריכל מאייר שיקף את ההסכמה בהזמינו את השותפים לחתום עליה, כי בשלב זה המחלוקות היו מינוריות והנתבע העלה מחלוקת מלאכותית בחוסר תום-לב על-מנת לסכל את ההגעה לתכנית מוסכמת וחתומה שניתן להגישה.
הנתבע טוען כי המחלוקת בשלב זה התבססה על מסכת שינויים קודמת, שבה הוסכם לשנות מפלס הבניין לפי רצון התובע, כי הדרישה שלו לתוספת נספח המבהיר את בעלותו על המרתף בקומה 2 היתה מהותית ומקדימה להערות נוספות שהיו לו על תכנון זה, וכי האדריכל מאייר ידע שהוא לא מסכים לתכנית זו, אך הציג לתובע כאילו זו מוסכמת לאור סירובו של התובע לשלם לו את שכר-טרחתו עד לחתימה על תכנית כזו, כשבפועל הנתבע מעולם לא הסכים לתכנית נספח 8.