דיון והכרעה
12. הטענות המרכזיות שבפי סטולר, גם הנלוות לה, סובבות סביב דיני הפסלות והמניעות המופנות גם כלפי לוסטיגמן, אך בעיקר אל עבר הבורר.
ההלכה בסוגיית פסלות בורר התחדדה בעת האחרונה וגובשה, תוך מגמת החמרה, לכדי כללים מחייבים וברורים, החל מברע"א 296/08 ארט-בי חברת בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עיזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (ניתן ב-05.12.2010; להלן - עניין ארט-בי), וכלה ברע"א 8164/18 אדלקום בע"מ נ' חברת שירותי תשתיות אילת אשקלון בע"מ (ניתן ב-12.02.2019; להלן – עניין אדלקום).
ההלכה היא ש"מבחן הפסלות של בורר צריך שיהיה על פי אמות המידה שנקבעו בעניינם של שופטים. סבורני כי גישה זו היא גם הגישה הרווחת בפסיקתו של בית משפט זה" (עניין ארט-בי), קרי, גם לפי סעיף 77א לחוק בתי המשפט, התשמ"ד-1984 הקובע כי "(א) שופט לא ישב בדין אם מצא, מיזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט" – לגביו נקבע שהוא מבחין "בין מצבים שונים של פסול: האחד מסור לשיקול דעת; באחרים מחוייב השופט להדיר רגליו מן הדין" (עניין אדלקום, כבוד השופט סולברג), וגם לפי כללי האתיקה לשופטים, התשס"ז-2007, לגביהם נקבע כי "חרף העובדה שכללי האתיקה לשופטים אינם חלים על בורר במלוא עוצמתם, כללי ההתנהגות וההתנהלות הדיונית החלים על בורר כאשר הוא ממלא את תפקידו המעין שיפוטי, ובכלל זה הכללים העוסקים בפסלותו, זהים לכללים החלים על שופט" (אדלקום, פסקה 21, השופט מינץ; וכי הם מהווים "אמות מידה לצורך פרשנותן של הוראות הפסלות המעוגנות בחוק"(השופט סולברג). כלל 15 לכללי האתיקה לשופטים, תשס"ז-2007 קובע בהלימה לסעיף 77א לעיל כי "שופט לא ישב בדין אם מצא, מיוזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט".
לא אכביר אפוא מילים נוספות.
13. ולענייננו.
בתחילה יש להסיר מעל הפרק את ההיתכנות שסטולר לא ידעו שגישורי לוסטיגמן-בכר, ולוסטיגמן-קסטודיה נערכו בפני גבריאלי, או כי לא ידעו כי זמיר הוא שותפו של גבריאלי.
ידעו.
לאחר שמינויו של עו"ד אלחנני כבורר לא יצא אל הפועל, פנתה ביום 06.04.2017 עו"ד אורית יולס-דרבי ממשרד ש.הורוביץ ושות', ב"כ לוסטיגמן, אל עו"ד אמיר ויתקון "שותף בכיר" ממשרד שביט בר-און גלאון צין ויתקון – ב"כ סטולר, בהודעת דוא"ל שתוכנה "מצ"ב נוסח מוצע לפנייה לשופט אבי זמיר".
עו"ד ויתקון השיב ביום 09.04.2017 "מצ"ב הערות שלי לנוסח הפניה. טרם קיבלתי את אישור הלקוח לנוסח המכתב ולהערות שלי אבל לא רציתי לעכב את הדברים לפני החג. אנא תעבירי לי גם את נוסח המכתב לאלחנני שאת מזכירה במכתב".
ביום 18.04.2017 השיבה עו"ד יולס לעו"ד ויתקון וכתבה: "מצא נא במצורף את הנוסח המתוקן בהמשך להערותיך לפניה לבורר אבי זמיר. קיבלנו את ההערות כמעט במלואן, למעט המחיקה של העיזבון (באמצעות אשר סטולר) שהיה ונותר צד להליך בבקשה למינוי בורר ובהחלטת המינוי..."
עו"ד יולס הוסיפה והדגישה
"בהקשר זה, כידוע, הליך הגישור בין הקסטודיה, בכר ולוסטיגמן, נוהל על-ידי עו"ד גבריאלי ממשרדו של הבורר זמיר. כדי שלא נשחת זמננו לשווא, בטרם נפנה לבורר זמיר, נודה להסכמת מרשיך כי אין באמור כדי להוות כל מניעה למינויו. בנוסף, מצא נא במצורף גם את נוסח הפניה המקבילה לבורר אלחנני. נודה להערותיך ככל שישנן או להסכמתך לשליחת המכתבים".
ביום 19.04.2017 השיב עו"ד ויתקון "אין לנו הערות נוספות למכתבים", ולא יסף.