40. העירייה טענה, כי הגם שההליך לא נערך כהליך לאישור הצעה גרעונית מאחר ואין מדובר בהצעה גרעונית, הרי במקרה זה, נשמעו טענות מילגם והתקבלו על-ידי ועדת המכרזים. נטען עוד, כי ועדת המכרזים יישמה את פסק הדין בעתירה הראשונה באופן מלא והתרשמה כי ההצעה של מילגם אינה גרעונית. באשר לטענה, לגבי הוצאות משלוח דואר, הרי אף כאן יושם פסק הדין של בית המשפט אשר קבע, כי על המציע הזוכה לשאת בעלויות משלוח הדואר, ומשכך נדרשה מילגם להתחייב בכתב לשאת בעלויות משלוח דואר.
41. בסעיף 52 לתשובתה טענה העירייה, כי ככל שלא תתקבל ההצעה של מילגם יבוטל המכרז, מקום שהדבר עלול להביא לפגיעה קשה בעקרון השוויון. לפי העירייה, החלטתה היא החלטה סבירה ויש להותירה על כנה.
42. בתשובתה, טענה מילגם כי לא נפל כל פגם מנהלי בהחלטת ועדת המכרזים. נטען עוד, כי הועדה ישבה על המדוכה, והיא קיבלה ההחלטה על בסיס הנתונים שהובאו בפניה. מילגם טענה, כי הצעתה מעולם לא היתה גרעונית. נטען עוד כי אין כל מקום להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים אשר שמעה את טענות "הניסיון הרע" שהיה לעירייה עם מילגם ואף על פי כן המליצה על מילגם כזוכה במכרז.
43. בדיון שהתקיים בפניי השלימו הצדדים טענותיהם. ב"כ מילגם הוסיף טיעון כי האומדן היחיד הוא האומדן שתוקן לאחר החלטת בית המשפט, וכי מה שבא אחריו היו תחשיבים שיש בהם כדי להעריך כיצד הצעת העותרת תיראה לאור טיעוני מילגם שהתקבלו בסופו של יום.
הכרעה:
44. לאחר ששמעתי טענות הצדדים, מצאתי כי יש לדחות את העתירה.
הטענות לפיהן נערכו שינויים שלא כדין באומדן, וכי השינויים סותרים את פסק הדין בעתירה
הראשונה וטענות כנגד מסקנת ועדת המכרזים כי מדובר בהצעה שאינה גירעונית
45. נראה, כי זוהי הטענה העיקרית הדורשת בירור. בטרם אכריע בטענה זו, נעמוד על מטרתו של אומדן, ועל השינויים שנערכו בו.
46. תקנה 11 (א) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 קובעת, כי "לפני המועד להגשת ההצעות יפקיד יושב-ראש הועדה או מי שהוא הסמיך בתיבת המכרזים האמורה בתקנה 14 (א), אומדן מפורט של ההוצאות או ההכנסות הכרוכות בחוזה המוצע".
47. מטרתו של האומדן הוא להוות קנה מידה לסבירות ההצעות שהוגשו למכרז, הוא נועד לבחון הצעות יקרות באופן בלתי סביר ואף הצעות גרעונית שמקימות חשש מובנה שמא המציע לא יוכל לבצע את חיוביו ולעמוד בהוראות ההסכם בינו לבין מזמין העבודות, ובמקרה זה דווקא המזמינה היא שתרצה לפסול את ההצעה הזולה ביותר. "האומדן משקף את ציפיותיו של עורך המכרז, והוא נקבע בהתאם לשיקולים מקצועיים. לכן, האומדן יכול לשמש כלי בידי ועדת המכרזים להעריך את סבירותן של ההצעות, בפרט כאשר מדובר במכרזים מורכבים או בכאלו העוסקים במתן שירותים בהיקף משמעותי" (עע"מ 6366/20 קונטאל אוטומציה ובקרה בע"מ נ' אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ, פסקה 80 [פורסם בנבו] (20.05.2021)). (לגבי מטרת האומדן ראו בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא (1), 505 (1976); בג"ץ 2400/91 בוני בניין ופיתוח בפתח תקווה נ' עיריית נתניה, פ"ד מה(5) 69 (1991) (להלן: עניין בוני בניין")). בהקשר זה נקבע הן בפסיקה והן בספרות "קיומו של אומדן שנקבע מראש ובמנותק מהגשת ההצעות, תוך התבססות על תשתית עובדתית ומקצועית נאותה יסייע לרשות לבסס החלטתה זו ולהעמידה בביקורת שיפוטית" (עומר דקל מכרזים כרך ראשון 385 (2004) (להלן: "דקל")). תכלית נוספת לאומדן היא לגדר שיקול דעתה של ועדת המכרזים, באופן שהועדה תתקשה להכשיר הצעה שחורגת מן האומדן שהיא עצמה קבעה (דקל, עמ' 386). משמעות גידור שיקול הדעת היא לקבוע "כללי משחק" קבועים מראש, הנסמכים על חוות דעת מקצועית ולא על גחמות של חברי ועדת המכרזים, להגדרת הצעה כ"בלתי סבירה" או הצעה "גרעונית" , שתהיה ועדת המכרזים רשאית לפוסלן.