--- סוף עמוד 43 ---
את מירוץ ההתיישנות, כך שאין לומר על מי מרכיבי התביעה כי התיישן; שלישית, למצער, חלק מעילות התביעה שבית משפט קמא קבע כי התיישנו נוצרו רק בתוך שבע השנים שקדמו להגשת התביעה, ועל כן אין דין ההתיישנות חל עליהם.
69. בשלב הנוכחי אדון בשני המישורים הראשונים, באמצעותם מבקשים התובעים להדוף את טענת ההתיישנות באופן גורף. כפי שיובהר לעיל, סבורני כי אין לקבל טענות אלה, דהיינו הבנק רשאי היה להעלות טענת התיישנות, וכי יש לבחון אותן לגופן ביחס לכל אחד מרכיבי התביעה. כאמור, הדיון בטענות הפרטניות בעניין ההתיישנות ידחה להמשך הדברים, ויתקיים במאוחד עם הדיון בטענות בעניין אחריות הבנק, לאחר שתוצג המסגרת הכללית לבחינת אחריות הבנק כלפי התובעים.
טענות ההתיישנות – מגן או חרב?
70. כזכור, התובעים הצביעו על כך שתביעתם הוגשה בעקבות בקשת הכינוס שהגיש הבנק, וכתגובה לה, ומשכך, לטענתם, יש לראות את הבנק כ"תובע", אשר ככזה לא עומדת לו טענת ההתיישנות המשמשת במהותה כטענת הגנה בלבד.
71. על העיקרון שביסוד טענה זו של התובעים עמד לאחרונה חברי, השופט ג'ורג' קרא, בע"א 7793/19 מדינת ישראל – רשות הפיתוח נ' עזבון המנוח סאלם עקל בע"מ [פורסם בנבו] (8.5.20202) (להלן: עניין עקל) (דעת יחיד, אך לא בעניין זה):
טענת התיישנות היא במהותה טענה דיונית ולא מהותית, ובהתאם אין בכוחה ליצור זכות מהותית כי אם לשמש כ"מגן" בבית המשפט בלבד [...]. לשון אחר, טענת התיישנות מהווה "מגן ולא חרב", ואינה יכולה לשמש כעילת תביעה [...] (הפניות הושמטו).
72. בהתבססם על טענה זו מנסים התובעים להיבנות גם מעניין ע"א 3725/08 חזן נ' חזן [פורסם בנבו] (3.2.2011), במסגרתו נקבע כך:
כבר נפסק, כי מעמדם הדיוני-טכני של הצדדים כתובעים או כנתבעים אינו משנה את אופיין של הטענות המושמעות מפיהם, שיש לבחון אותן על פי תוכנן לצורך סיווגן כטענות תביעה או כטענות הגנה, וטענות
--- סוף עמוד 44 ---
בענין התיישנות בכלל (הפניות הושמטו; שם, פסקה 53).
73. אין בידי לקבל טענה זו במקרה בו עסקינן. בראש ובראשונה, ייאמר כי ספק אם טענה זו במתכונתה הנוכחית הועלתה לפני בית משפט קמא, ודי בכך על מנת לדחותה (ע"א 6032/19 ח'ורי נ' עזבון המנוח ח'ורי ז"ל, פסקה 21 [פורסם בנבו] (23.3.2022); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 818 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995)). ואולם, גם לגופה דינה של טענה זו, בנסיבות התיק דנן, להידחות. התובעים לא העלו את טענותיהם נגד הבנק במסגרת התגוננות בפני בקשת הכינוס, אלא במסגרת הליך עצמאי ונפרד שהגישו נגד הבנק. זאת ועוד, במסגרת ההליך שנקטו, לא הסתפקו בסעד מניעתי לפיו אין לממש את הבטחונות שברשות הבנק, או בסעד הצהרתי לפיו אין הם חייבים כספים לבנק, אלא עמדו על שורה ארוכה של סעדים, מהם כספיים, אשר חורגים באופן ניכר מהתגוננות מפני בקשת הכינוס. במצב דברים זה, לא ניתן לראות את מעמדם כמתגוננים בלבד בפני בקשת הכינוס של הבנק. טענותיהם אינן מהוות מגן בלבד המיועד להדוף את מתקפת הבנק בלבד – הן חרב חדה המופנית כלפי הבנק, ומטרתן לא רק למנוע מהבנק זכויות תביעה, אלא גם להטיל עליו חבויות כלפי התובעים.