76. קיצורו של דבר, התביעה נגד הבנק במקרה דנן היא בגדר "חרב ולא מגן", והיא לא הועלתה במסגרת תביעה שכנגד או קיזוז במסגרת הליך בו פתח הבנק. לפיכך רשאי הבנק, כעקרון, להעלות נגד רכיבי התביעה טענת התיישנות, כאשר כוחן של טענות אלה צריך להיבחן לגופן, בין השאר על פי הזיקה שבין טענות התובעים נגד הבנק לבין העילה בגינה תובע הבנק.
החריגים הדוחים את פתיחת מרוץ ההתיישנות – האם מתקיימים בענייננו?
--- סוף עמוד 47 ---
77. כנגד טענת ההתיישנות שהעלה הבנק, טענו התובעים כי מירוץ ההתיישנות הופסק מכוח החריג הקבוע בסעיף 7 לחוק בנוסחו הקודם (עובר לתיקון מס' 5 לחוק ההתיישנות): "הייתה עילת התובענה תרמית או אונאה מצד הנתבע, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעה לתובע התרמית או האונאה" (יוער, כי סעיף 7 לחוק בנוסחו הקודם ממשיך לחול על הליכים שהיו תלויים ועומדים ערב התיקון. ראו: טל חבקין התיישנות 220 (מהדורה שנייה, 2021) (להלן: חבקין)), ולחלופין מכוח החריג המנוי בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, לפיו "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה". ההבדל המרכזי, אך לא היחידי, בין שני החריגים הללו נוגע לדרישת הידיעה של התובע: ידיעת התובע לעניין סעיף 7 לחוק ההתיישנות נבחנת באופן סובייקטיבי (ידיעה בפועל), קרי – האם לתובע הקונקרטי הייתה ידיעה ממשית בדבר התרמית או האונאה. לעומת זאת, ידיעת התובע לעניין סעיף 8 לחוק ההתיישנות, נבחנת באופן אובייקטיבי (ידיעה בכוח), דהיינו – האם תובע סביר יכול היה לדעת על אודות העובדות המקימות את עילת התביעה, כאשר לצורך התקיימות רכיב הידיעה די בחשד או ב"קצה חוט" (ראו: ע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ, פ"ד מג(4) 861, 870 (1989); ע"א 1960/11 אלמוג נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 11 [פורסם בנבו] (6.5.2013); חבקין, בעמ' 222-220. לעניין ההבדל בדרישה זו על פי נוסח סעיף 7 החדש, ראו: עניין אילני, פסקה 29).
78. בענייננו, בית משפט קמא דן בשני החריגים יחדיו, תחת ההנחה כי הבחינה האחת (בחינת הידיעה האובייקטיבית) נכנסת בגדרי הבחינה השנייה (בחינת הידיעה הסובייקטיבית) – והגיע למסקנה כי אף אחד מהם אינו חל במקרה דנן. זאת, משום שלסברתו הוכח כי מר גזונדהייט ידע בפועל את כל העובדות החיוניות שביסוד תביעתו במועד התרחשותן, ולמצער לא הוכח כי מר גזונדהייט לא ידע בפועל על אודות העובדות האמורות בשעתו. מסקנה זו, אשר התבססה על מכלול הראיות והעדויות שהוצגו לפני בית משפט קמא, והתרשמותו הישירה מהן, מקובלת עליי ואינה מגלה כל עילה להתערבות. בצד זאת, אעיר כי ספק בעיניי אם במצב הדברים בו עסקינן הצליחו התובעים לבסס קיומה של תרמית או אונאה מצד הבנק אשר ביחס אליה ניתן להחיל את סעיף 7 לחוק ההתיישנות בנוסחו הקודם. ודוק – לא כל מעשה הנוגד את הדין שקול הוא לכדי תרמית או אונאה, במיוחד בהינתן הנטל הדיוני המוטל על הטוען טענה כאמור (ראו: ע"א 6095/97 ישראל איטר בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נו(4) 721, 728-727 (2002); ע"א 9040/10 פנחס גדעון ובניו בע"מ נ' בנק לאומי לישראל