--- סוף עמוד 67 ---
דיונית בעיקרה, ואין בה כדי להפקיע את הזכות המהותית (סעיף 2 לחוק ההתיישנות). ואולם, הוראה זו אינה מתייחסת לשאלה אימתי מתגבשת עילת התביעה של החייב נגד מימוש השעבוד על ידי הנושה.
104. בדומה לסוגיית הערבויות, כאשר מדובר בעילת תביעה המועלית בה טענה נגד תוקף השעבוד, השאלה מתי קמה עילת התביעה יכולה להתפרש בשני אופנים: על פי האופן האחד, עילת התביעה מתגבשת עם יצירתו של השעבוד, שכן כבר במועד זה יכול החייב לעתור לביטולו. על פי האופן השני, עילת התביעה משתכללת בעת מימוש השעבוד, שכן רק במועד זה נוצר הנזק הנובע מאי חוקיות השעבוד, בגינו יוכל החייב לעתור לפיצויים. בית משפט קמא ביכר כאמור את הפרשנות הראשונה, בנמקו כי טענות התובעים מתמקדות באי החוקיות שביצירת השעבוד (ולא בפגמים שנפלו במימושו), ועל כן קבע כי עילת התביעה התיישנה.
105. כאמור, לעמדתי, ניתוח זה של בית משפט קמא אינו חף מקשיים. מן הצד האחד, ניתן לומר כי ככל שטענת החייב מתמקדת בפגם שנפל ביצירת השעבוד, עילה התביעה בידי החייב קמה מעת שנוצר השעבוד, כפי שסבר בית משפט קמא. גישה זו מתבססת על ההנחה כי מלוא העובדות המהותיות היו מצויות בפני החייב וכי בהסכמתו לרישום השעבוד הוא הכיר בחבותו על פיו, כאשר אין בעצם המימוש כדי לשנות דבר בהכרה זו. לפיכך, משלא העלה החייב כל טענה בתוך תקופת ההתיישנות, הרי שאין לאפשר לו לטעון להתיישנות בעת המימוש, וכך במיוחד בהינתן שמטבע הדברים מימוש השעבוד יכול להיעשות לאחר מספר שנים מעת יצירתו (וכמוצא אחרון, לאחר שהחוב העיקרי לא נפרע). מן העבר השני, ניתן לסבור כי עילת התביעה צומחת במועד שבו דורש הבנק את מימוש השעבוד, שאז מוצגות בפני החייב מלוא דרישותיו של הבנק כלפיו ומתגבש הנזק בגינו. גישה זו נסמכת לא רק על ההבחנה בין עילות התביעה בהתחשב בסעד המבוקש (ביטול השעבוד לעומת השבת הסכומים ששולמו מכוחו), אלא גם על פערי הכוחות בין הבנק ללקוחותיו (שכן, מתעוררת השאלה עד כמה הלקוח הסביר מבין בעת יצירת השעבוד את כל המשמעויות הנלוות לו).
106. אף מבלי להכריע בעניין זה, דומני כי הקושי המרכזי המתעורר בקשר לשעבוד הנדון נוגע לעצם האפשרות של הבנק להעלות טענת התיישנות במצב הדברים בו עסקינן. לעיל עמדתי על שני מצבים מקום בו הלקוח מגיש תביעה בעקבות דרישת
--- סוף עמוד 68 ---
הבנק לתשלום יתרת חוב בחשבון עובר ושב ואילו הבנק מעלה טענת התיישנות במסגרת תביעת הלקוח: המצב האחד, כאשר תביעת הלקוח עוסקת בחיובים בחשבון שלא ניתן לכרוך אותם בקשר ישיר וקרוב אל החוב הנתבע, למעט העובדה שיש בהם כדי להפחית מגובה החוב. המצב השני, כאשר תביעת הלקוח מכוונת כלפי פעולות שמקיימות זיקה ישירה והדוקה לחוב הנתבע. בענייננו, הבנק פרע כזכור בשנת 2002 חלק מהחוב הנטען בפניית הבנק הראשונה באמצעות מימוש ניירות ערך המשועבדים תחת השעבוד הנדון. בהמשך, בשנת 2003 הגיש הבנק את בקשת הכינוס אשר גם על פיה התבקש מימוש השעבוד לשם פירעון יתרת החוב (ראו סעיפים 58-51 לבקשת הכינוס). במצב דברים זה, סבורני כי העלאת טענת התיישנות על ידי הבנק נגד אותו השעבוד שמימש, ושברצונו להמשיך ולממש – מוקשית היא. זאת, בהינתן שהבנק משתמש בטענת ההתיישנות כ"חרב", ולא כ"מגן", באופן המעורר אי נוחות כלפי התובעים, בהיבט של שוויון דיוני בין הצדדים. אכן, סעיף 20 לחוק ההתיישנות מכיר כאמור בזכותו של נושה לממש שעבוד אף אם החוב המובטח על ידו התיישן, וכפי שנפסק בבית משפט זה, כאשר הנושה אינו נזקק להליכים משפטיים לצורך גביית חובו, אין להעלות נגדו טענת התיישנות (ע"א 522/71 בנין נ' בנין, פ"ד כח(2) 309, 327 (1974); רע"א 8604/11 בלחסן נ' מושב תלמי אליהו (קראוזה) אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פסקה 16 [פורסם בנבו] (3.1.2012)). ואולם, לדידי, בהינתן שהחייב לא יכול להעלות טענת התיישנות נגד הנושה, מתעורר הספק האם יש להתיר לנושה להעלות טענה זו נגד החייב ביחס לאותה סוגיה ממש.